第三章海运履约方的概述

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    第一节履约方的沿革

    “履约方”是《鹿特丹规则》中新创设的一个责任主体,是指承运人以外的,履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、堆放、运输、保管、照料、卸载或交付的任何义务的人,以该人直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事为限。同时,《鹿特丹规则》还强调了“履约方”是只能由承运人而不能由托运人、单证托运人、控制方或收货人直接或间接要求、监督或控制下行事的任何人。这个责任主体的创设,对于确定参与“海运+其他”货物运输方式的主体,辨析其权利、义务、责任具有很大的理论价值和实践意义。

    原文:“Performing party” means a person other than the carrier that perforakes to perform any of the carrier’s obligations under a contract of carriage with respect to the receipt,loading,handling,stowage,carriage,care,unloading or delivery of the goods,to the extent that such person acts,either directly or indirectly,at the carrier’s request or under the carrier’s supervision or contral。参见《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》第1条第6款,联合国第63届大会第67次会议决议,2008年12月。

    一、产生的基础

    随着国际贸易和国际航运的发展,海上货物运输格局发生了变化。承运人与托运人签订运输合同后,往往会出现将运输的整个过程或部分交给另外的主体实施的情况。考量一个海上货物运输过程,常常会存在两个,甚至于两个以上的合同关系,也即除了承运人和托运人之间存在运输合同之外,在承运人与从事实际货物运输工作的主体之间也存在运输合同或者租船合同等。从事实际货物运输工作的主体在海上货物运输过程中掌控着货物,在这个期间若发生了货物的灭失、损坏以及迟延交付等情况,则依据一般法理,对托运人、收货人等构成了侵权法律关系,而承运人则对托运人、收货人等构成了合同违约关系。这种情况在实践中的大量存在使得海上货物运输法律关系变得极其复杂。

    《海牙规则》

    《关于统一提单的若干法律规定的国际公约》简称《海牙规则》(Hague Rules),1924年8月25日签订于比利时的布鲁塞尔,1931年6月2日生效。是早期产生,目前仍然调整海上货物运输关系的国际公约。《海牙规则》第1条规定:“‘承运人’包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人”。该定义未能对承运人进行妥善的、合理的识别,特别是在定期租船合同承租人签发提单的情况下更是如此,按照这个概念,定期租船合同下,船舶承租人可能推诿自己不是承运人,船舶所有人才是承运人,导致承运人识别的困难。

    随着航运的发展,航运实务中出现了承运人之外从事承运人工作的实际情况,在提单条款中逐渐形成了“喜马拉雅条款”Robert Force,adw,federal judicial center,2004:81.该条款起源于60年前的英国上诉院的判决,参见1954 2 LloydsRep.267 1955 1 Q.B.158 Alder诉Dickson(The Hi)。喜马拉雅条款是针对英国上诉院有关Alder诉Dickson(The Hi)一案中的判决而制定的。

    Alder女士是“喜马拉雅”(Hi)船上的一名乘客。

    由于舷梯没有放置好,她被摔到了16英尺下的码头受伤。因为在船票中包含了一条承运人可以免责的“不负责任条款”,Aider女士只能向船长Dickson先生及水手长提起诉讼。上诉院认为,旅客运输和货物运输一样,法律允许承运人为其本人及所雇用的履行合同的人作出规定。但因为船票没有包含任何可以用来保护承运人的受雇人和代理人利益的条款,因此Dickson不能受免责条款的保护。该判决作出后,特别制定的用于保护承运人的受雇人、代理人等的喜马拉雅条款开始被记入合同、提单等。

    早期“喜马拉雅条款”的内容可归纳如下:就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人的受雇人或者代理人(不含独立合同人)提起诉讼时,经承运人的受雇人或者代理人证明,其行为是在受雇或者受委托的范围内的,不论海事请求人是否合同的一方,也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的,均适用提单中有关承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。提单中的“喜马拉雅条款”迈出了保护承运人之外履行承运人义务的人的第一步,尽管此时提单中的“喜马拉雅条款”效力不大。此后的《维斯比规则》,《维斯比规则》(Visby Rules)是《修改1924年8月25日在布鲁塞尔签订的统一提单的若干法律规定的国际公约的议定书》的简称,1968年2月23日签订,1978年1月1日生效。

    经《维斯比规则》修订后的《海牙规则》简称《海牙—维斯比规则》(HagueVisby Rules)。第一次将喜马拉雅条款纳入国际公约中,虽然不适用于独立合同人,但其不仅赋予了喜马拉雅条款的法律效力,更是保护了承运人之外的履行承运人工作的受雇人或代理人的利益,具有很重要的意义,引起各国国内法竞相仿效。《维斯比规则》第3条第2款规定:“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人(该受雇人或代理人并非独立合同人独立合同人概念来源于英美法系,早期是指与承运人在海上货物运输合同之外另具有合同关系,为承运人完成使船舶适航工作的人员。通常包括船舶修理人员、检验人员等。

    航运实践的发展使独立合同人的含义、范围和以前不一样了,一般是指和承运人有着独立商业合同的人。),该受雇人或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制。”第3条第3款进一步规定:“从承运人及此种受雇人或代理人所能得到的赔偿总额,在任何情况下,不得超过本公约规定的限度。”第4款又规定:“但是,如经证明,损害系受雇人或代理人故意造成,或明知可能造成损害而轻率地采取的作为或不作为所引起,该承运人的受雇人或代理人便无权援引本条各项规定”。

    由此可见,这个阶段的喜马拉雅条款已经有所变化,演化的更加具体和实用。1978年《汉堡规则》《联合国海上货物运输公约》简称《汉堡规则》(Hamburg Rules),1978年3月31日签订于德国的汉堡,1992年11月1日生效。引入了“实际承运人”的概念。《汉堡规则》第1条第2款规定:“‘实际承运人’是指受承运人委托从事货物运输或部分货物运输的任何人,包括受托从事此项工作的任何其他人”。

    该概念中的“货物运输”应该包括从装货港开始,进行货物的接收、装载、搬移、堆放、保管、照料、运输,直至到达卸货港进行卸载、交付等整个环节。港口经营人、装卸公司等所从事的装载、保管、卸载等业务是在承运人的委托下,从事海上货物运输过程中的某个环节,因此,其应该归属于实际承运人。就《汉堡规则》而言,实际上也规定了喜马拉雅条款,不同之处在于将《维斯比规则》中喜马拉雅条款括号内的内容取消了,这是因为随着航运实践以及理论的发展,海上货物运输中的包括港口经营人等在内的独立合同人所从事的业务已经涵盖在海上货物运输范围中,其已经逐渐演化为实际承运人了,而实际承运人享受和承运人一样的抗辩和责任限制等,因此,不需要在喜马拉雅条款里单独注明了,这是喜马拉雅条款的变形和发展。尽管如此,但因为《汉堡规则》对实际承运人概念规定的用词理解不同以及在具体内容规定方面的不全面,在实践应用中还是显露不便之处。

    在国内法领域,美国1999年《海上货物运输法草案》(简称COGSA99草案)则沿袭《海牙规则》的规定,对承运人做了宽泛的规定,却非常清晰。“承运人”是指契约承运人、履约承运人或海上承运人。契约承运人就是和托运人签订货物运输合同的人;海上承运人是指拥有、租用或经营用于海上货物运输的船舶的履约承运人;履约承运人是指履行、承诺履行或组织履行运输合同下契约承运人运输义务的人,但是仅限于在契约承运人直接或间接要求、监督、控制下进行这一范围之内。

    由此可见,美国国内法中履约承运人相较《汉堡规则》的实际承运人而言,其从事的工作相当于实际承运人的工作,但其范围却比实际承运人广泛,明确包含了中间委托方、港口经营人等主体在内,这是在货物运输法领域承运人之外对货方服务的主体范围的又一次扩张,只不过体现在国内法领域。在该草案中,对三种承运人的责任是分别进行规定的。比如船舶适航义务是由契约承运人和海上承运人负责,海上承运人之外的其他履约承运人没有义务保证船舶适航,但是这三种承运人均有管货的义务等。这种立法模式比《汉堡规则》实际承运人责任笼统规定适用承运人的责任规定更加细化和具有实用性,但是却没有规定在这三种承运人均有责任时如何承担以及承担责任的性质是什么,这是在货物运输法领域,承运人及履行承运人运输义务的人面对货方索赔时必须具备的法律规定,否则就会造成实践中的混乱。

    港口经营人是海上货物运输中承运人之外的重要参与者,航运国家和地区均对其做了相关规定,例如,《美国港口法》、《新加坡港务局法案》、《法国港口法》、《德国港口法》和我国台湾地区“台湾商港法”及其补充规定“国际商港栈埠管理法规”等。,但基于不同法系下的不同法律理念、原则的制约,关于港口经营人的规则,尤其是其赔偿责任的规则是不同的,这样就导致了港口经营人从事货物装卸、保管等运输过程中造成货损的赔偿责任是有区别的。鉴于港口经营人在海上货物运输中的重要性,UNCITRAL于1991年4月在维也纳讨论并通过了《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》。该公约对港口经营人的责任基础、责任期间、责任限制以及丧失等都作了详细规定,但遗憾的是该公约尚未生效。尽管如此,该公约统一港口经营人的相关规定仍然体现了国际立法的一种趋势,也是对统一港口经营人立法的一种尝试。

    综上所述,无论《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》等国际公约,还是一些国家的国内法,均没有很好地规范承运人之外履行承运人职责的相关主体的具体内容。再由于国际海运实践的迅猛发展,包括“门到门”运输的普及以及承运人和从事实际货物运输的主体分离越来越多在内的状况的大量存在,使创设“履约方”的理论基础和实践基础均已具备。因此,在UNCITRAL制定《鹿特丹规则》过程中,正式创设了“履约方”这一责任主体,将“门到门”运输中承运人之外的履行承运人运输核心义务的任何人囊括在内,开创了一个新的责任体系。

    二、制定的过程

    UNCITRAL于1996年委托国际海事委员会(CMI)从事运输法草案的起草工作,CMI成立了运输法问题国际工作组,在其执行委员会成立的国际分委员会(ISC)的第一次会议上,确定了应讨论的主要问题。CMI最初起草时“CMI框架文件”没有借鉴《汉堡规则》的实际承运人概念,这是因为有专家认为这个词容易造成误解。而是采纳了美国COGSA99草案中“履约承运人”秘书处二草案大纲文件,UNCITRAL第三工作组(运输法)第5届会议,伦敦,2001年4月。的概念。“履约承运人”是指履行、承诺履行,或组织他人履行运输合同项下缔约承运人义务的人。

    当时将这个概念引入草案时对公约是否调整承运人和托运人之外第三人的关系有所争论,而且,有专家注意到“履约承运人”的“承运人”用词可能会不被理解为有专门从事装卸、仓储的人存在。经过权衡,CMI专家组采取了折中的方案,在“CMI框架文件修正稿”中首次使用了“履约方”,A/CN.9/WG. III/WP.21海上货物运输文书草案初稿,联合国国际贸易法委员会第三工作组(运输法)第9届会议,纽约,2002年4月。的概念。此后,中国代表团提出“履约方”概念中应该回避“委托”的字眼,避免类似实际承运人定义那样的麻烦。CMI又进行了多次会议,最终在2001年12月向UNCITRAL提交了“运输法文书草案”。

    在CMI完成工作任务提交草案后,UNCITRAL成立了运输法工作组(又称第三工作组)开始了对草案的具体审议工作。从运输法工作组第9届会议形成“文书草案”WP21文件开始,“履约方”的概念中就不再出现“委托”字眼,而是以“直接或间接在承运人的要求、监督、控制下”的用语代替。

    2003年10月,在运输法工作组第12届会议上,美国在A/CN.9/WG.III/WP34提案中首次提出了“海运履约方”A/CN.9/544工作报告,联合国国际贸易法委员会第三工作组(运输法)第12届会议,第8页C审议文书草案的核心问题 1(b),维也纳,2003年10月。的概念,也即履行或承诺履行港至港运输区段的订约承运人义务的履约方。设定海运履约方概念的最为明确的目的就是界定公约的调整范畴,也就是在WP34提案中,“文书草案”除了构建通常意义上的订约承运人和托运人之间的责任制度之外,还应该为履约方、海运履约方确定一种实质性的责任机制。对于海运履约方之外的其他履约方——非海运履约方,应该保持现状,依据其国内法或原有的国际公约享有权利、承担义务、责任等。

    基于此种观点,在该提案中,还规定了“非海运履约方”A/CN.9/544工作报告,联合国国际贸易法委员会第三工作组(运输法)第12届会议,第8页C审议文书草案的核心问题 1(b),维也纳,2003年10月,的概念,是指货物在到达装货港之前或者货物离开卸货港之后履行承运人义务的任何履约方。这两种概念的区分是以地理方式—港口来划分的,而且较为合理A/CN.9/544工作报告,联合国国际贸易法委员会第三工作组(运输法)第12届会议,第28~42段,维也纳,2003年10月。

    此后,在运输法工作组的几届会议上,对“履约方”、“海运履约方”和“非海运履约方”的概念以及相关内容进行了多次讨论,鉴于对“海运履约方”的讨论越来越完善,其涵盖的范围界定越来越精准,运输法工作组认为“非海运履约方”已无存在的必要,在2008年1月的第21届会议上删除了“非海运履约方”的条款A/CN.9/621工作报告,联合国国际贸易法委员会第三工作组(运输法)第19届会议,第139段,纽约,2007年4月。,并对“履约方”和“海运履约方”的概念以及相关内容进一步进行了完善,直至《鹿特丹规则》的诞生。至此,履约方和海运履约方正式创设了。

    第二节海运履约方的识别

    一、海运履约方的概念

    《鹿特丹规则》第1条第7款规定:“‘海运履约方’是指凡在货物到达船舶装货港至离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方”原文:“ party”  party to the extent that it perforakes to perform any of the carrier’s obligations during the period between the arrival of the goods at the port of loading of a ship and their departure from the port of discharge of a ship. An inland carrier is a  party only if it perforakes to perform its services exclusively within a port area。

    可见,海运履约方只是在海上货物运输区段内,在装港至卸港(包括两港)之间的承运人之外履行或承诺履行其海上货物运输义务的履约方,根据实际情况来看,一般包括了船舶所有人、船舶经营人、无船承运人、装港或卸港的装卸公司、仓储公司等港口经营人以及完全在港区内从事履行或承诺履行承运人义务的人。

    再结合《鹿特丹规则》第1条第5款“承运人”,原文:“Carrier” means a person that enters into a contract of carriage with a shipper。参见《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》第1条第5款:承运人是指与托运人订立运输合同的人。以及第6款“履约方”概念的规定,可以知悉《鹿特丹规则》中设置的运输责任主体是承运人、履约方,履约方是承运人之外的履行承运人义务的责任主体,即有海上运输部分又有陆上运输部分以及他们的代理人及分合同人、中间承包人等,包括海运履约方和陆上履约方。

    因此,海运履约方是履约方的下属概念,其范围是在履约方范畴之内,仅仅包括在装港、卸港或两港之间的海上运输区段内,在承运人的直接或间接要求、监督、控制下履行或承诺履行承运人运输合同义务的主体。对于铁路、公路等内陆承运人则仅仅在、完全在装卸两港的港区范围内从事承运人义务的时候方为海运履约方,内陆承运人超出了港区范围在向另一港口转运途中不属于海运履约方。下面以图表示海运履约方在运输过程中的位置。

    二、海运履约方的具体形态

    (一)承诺或实际从事海上货物运输的船公司或船舶经营人(海上履约方)

    《鹿特丹规则》海运履约方的界定采用了地理标准,即在“装港到卸港”范围内履行或承诺履行承运人义务的履约方。因此,在两港间承诺或实际从事海上运输的船公司或船舶经营人也是海运履约方,可以称之为海上履约方。

    在航运实践中,货主受到损失后往往希望对承运人之外参与实际运输的人追究赔偿责任,而《海牙规则》和《维斯比规则》却没有设立这种追偿机制。《海牙规则》第1条规定:“‘承运人’:包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或承租人”。“包括”用词表明了在该条文中对承运人的列举可能是不断的,这样就为在货损时追究与订约承运人之外的其他人的责任留下了可能性。但在《海牙规则》和《维斯比规则》下,从事实际运输的人可能因不符合“承运人”概念而逃避责任,符合“承运人”概念的人也可能通过在提单背面附“承运人识别条款”,规定“自己不是承运人,实际运输的人才是承运人”来逃避应负的责任。美国则利用《海牙规则》对承运人概念的宽泛规定,在国内法中将尽可能多的人纳入“承运人”的范畴。

    如在Joo Seng Hong Kong Co.V.S.S.Unibulkin(484F.Supp.43)案中,美国法官明确指出:“在海上货物运输中,船舶所有人和船舶承租人均应该对运输负责,因为按照《海牙规则》对承运人定义的规定,并非将其限定为船舶所有人或承租人中之一人。”,但是国内法不能一味地适用到所有的国际海上货物运输关系中去,也即无法调整所有的海上货物运输关系,因此,同样会出现“承运人”的识别困难问题。

    《汉堡规则》则一改以往海上货物运输公约对“承运人”概念宽泛的立法方式,而是借鉴关于航空运输的《华沙公约》以及《瓜达拉哈拉公约》的有关规定,在承运人之外引进了实际承运人的概念。

    1961年,国际民航组织法律委员会在墨西哥的瓜达拉哈拉召开外交会议,签订了《统一非立约承运人所作国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》,简称《瓜达拉哈拉公约》。公约第1条将受《华沙公约》约束,并与顾客以及托运人等订立运输合同的人称之为 “缔约承运人”(contractcarrier);将缔约承运人之外的履行缔约承运人运输义务以及该人表明将承担运输责任的人定义为“实际承运人”(actualcarrier)。明确规定了实际承运人和承运人之间的责任关系,在海上货物运输法领域首次确立了承运人之外履行承运人义务的实际承运人制度。有了这一新制度以后,参加货物运输的各方,或者作为承运人,或者作为实际承运人,就都必须对货主负责,并都在公约体系内进行活动。

    在制定《汉堡规则》时,制定者认识到,引进实际承运人,和承运人之间最大的问题就是如何区分他们之间谁是承运人以及他们的责任承担问题。当时提出了三种意见:(1)两者均应负责;(2)提单上没有注明合同承运人的名称,那么,则由船舶经营人作为承运人负责;(3)对于订约承运人由公约来调整,对于实际承运人则由各自国内法处理。经过多次讨论,最终《汉堡规则》采纳了第一种观点,规定了实际承运人和承运人的责任关系。。在海上货物运输中设立一个实际承运人制度的立法意图很明显:第一,实践中货物运输往往是由多方合作完成的,只认定其中一方是承运人承担责任,其他方不是而不用承担责任,这不够公平。实际履行运输任务的人对其运输过程中造成的货损负责,即体现公平,又可以加强实际运输的人的责任感,有利于维护货主的利益和保障交易安全。第二,调整海上货物运输的三大公约以及依据三大公约制定的各国国内法,都以建立一个调整海上货物运输的强制性责任体系为主要目标。如果由于概念局限使一些参与运输的人轻易逃避约束,就会影响整个责任体系的效力和稳定性。因此,立法应该使尽可能多的人受到约束。

    在这种情况下,《鹿特丹规则》设置的海运履约方制度,将从事实际货物运输的人纳入责任体系之内,是对实际承运人制度的新发展。而且,海运履约方概念还妥善处理了是否承认“中间实际承运人”的困惑。“中间实际承运人”是指接受承运人委托后又转委托给他人从事货物运输的人,其本人不实际运输。对这个问题,国内有两种完全不同的观点:一种观点是韩立新教授提出的,其注意到实际承运人定义中使用了“包括”这样的词汇,而不是“或者”或其他词汇。在韩教授看来,“包括”这样的措辞足以表明在转委托的情况下,不但是接受转委托实际从事货物运输的人,而且直接接受承运人委托的那个人也应该属于实际承运人的范畴,二者是并存关系。如果用“或者”替换“包括”的话,才能表明二者属于选择关系。另一种观点则认为,“实际承运人”概念中“实际”一词本身就足以表明运输必须是某人亲自实施的行为,未真正从事货物运输的人当然不能属于实际承运人的范畴。司玉琢、韩立新:《〈鹿特丹规则〉研究》,大连海事大学出版社2009年版,第39页。

    总之,海运履约方的设置,更加明确地解决了实际承运人法律地位等问题,使海上货物运输责任体系更加完善。

    (二)港口经营人(港口履约方)

    海运履约方的业务范围还包括在装港或卸港履行承运人装载、卸载、照料等义务的港口经营人。本书因为《鹿特丹规则》创设了海运履约方,将传统意义下的履行承运人义务的港口经营人纳入公约海运履约方责任体系中,因此,可以将履行承运人义务的港口经营人称之为港口履约方,王威:“港口履约方与海运货物控制权的行使”,载《广西社会科学》2009年第8期。

    港口经营人(operator of a transport terminal),也称为“港站经营人”、“运输终端经营人”。1991年的《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》第1条a项:“‘运输港站经营人’是指在其业务过程中,在其控制下的某一区域内或在其有权出入或使用的某一区域内负责接管国际运输的货物,以便对这些货物从事或安排从事与运输有关的服务的人。但是,凡属根据适用于货物的法律规则身为承运人的人,不视为经营人”。据此,公约中的“运输港站经营人”是接受或管理货物,从事与运输有关的经营实体,这种运输是起运地和目的地位于不同国家的国际货物运输,提供包括例如装货、堆存、仓储、卸货、平舱、隔垫和绑扎等服务。此外该公约中设立的运输港站经营人主体是一种泛指,不仅包括了海运港口的运输港站经营人,它还涵盖了陆路、内河水运、空运等运输港站经营人。

    美国COGSA99草案将港口经营人业务范围中有关运输合同涉及装卸、仓储等部分独立出来与其他完成运输合同的人一起称为履约承运人,这样将港口经营人中的码头装卸公司纳入海上运输合同法的调整范围,依据其专业性和行业特点,充分考虑了港口装卸作业与海上运输不可分割的联系,便于界定其在海上货物运输法中的法律地位。

    我国《港口法》第3条规定:“本法所指港口,是指具有船舶进出、靠泊,旅客上下、货物装卸、驳运、储存等功能,具有相应的码头设施,由一定范围的水域和陆域组成的区域”。作为《港口法》的配套法规,交通部2004年6月1日起颁布施行《港口经营管理规定》,后于2009年10月29日进行修订颁布,于2010年3月1日实施。其第3条指出:“港口经营,是指港口经营人在港口区域内为船舶、旅客和货物提供港口设施或者服务的活动……”可见,港口经营,实际上就是从事的港口业务,大致可以分为提供港口设施、为运送货物提供服务、为旅客上下船舶提供服务等。其中,在港区内为运送货物所提供的货物装载、卸载、绑扎、仓储、保管、港内驳运、集装箱堆放等服务属于本书所涉及的海运履约方履行承运人义务的范畴。我国不同的立法文件对港口经营人的定义也是有所不同的。

    比如,1995年《水路货物运输规则》将港口经营人定义为“本人或委托他人以本人名义与作业委托人订立作业合同的人”;2001年《港口货物作业规则》中规定为“与作业委托人订立作业合同的人”;2003年《港口法》(送审稿)称之为“与委托人订立港口业务合同,从事港口经营性业务的人”。后来的《港口法》出台却没有具体规定港口经营人的含义,但使用了“港口经营人”用词,并规定了“从事港口经营,应当向港口行政管理部门书面申请取得港口经营许可,并依法办理工商登记”。与之配套的《港口经营管理规定》第3条第2款则规定:“港口经营人,是指依法取得经营资格从事港口经营活动的组织和个人”。

    综上,《鹿特丹规则》设置海运履约方,将履行承运人义务的港口经营人纳入海运履约方范畴,不仅可以回避各国对港口经营人立法上的不同,还明确了其法律地位,有利于港口经营人在海上货物运输中履行承运人的义务。

    (三)小结

    根据《鹿特丹规则》的规定,可以发现海运履约方是履约方的下位概念,其范围比履约方要窄,主要是两港间海运区段履行或承诺履行承运人运输合同项下义务的相关方。上文已经着重阐述了海上履约方和港口履约方,除此之外,海运履约方还应该包括港区内符合条件的陆路、水路、航空等内陆承运人。结合《鹿特丹规则》履约方概念中回避了“委托”字眼,而且新规则中也没有承运人“代理人”用语,因此,笔者认为《鹿特丹规则》不调整承运人与其代理人之间的关系,留待国内法解决。如果承运人的代理人履行承运人的义务,其就归化为海运履约方了,不管他们之间是代理关系还是其他委托关系,代理人承担了责任后,再依据国内法中的代理法进行追偿。此外,承运人的分合同人、海运履约方的代理人、分合同人也是海运履约方的范围。

    三、海运履约方的特征

    基于以上对《鹿特丹规则》下海运履约方的概念以及具体形态的分析,笔者认为海运履约方具有以下特征:

    1.海运履约方不包括由托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或间接委托的任何人。

    公约中将托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或间接委托从事运输的任何人排除在外,主要是因为他们不是直接或间接在承运人的要求、监督或控制下进行的。这是针对租船合同中“船方不负担装卸(及理舱)费用条款”规定的。

    公约有可能一定条件下适用租船合同,原文:This Convention does not apply to contracts of carriage in nonliner transportation except when:(a)There is no charter party or other contract between the parties for the use of a ship or of any space thereon;and(b)A transport docuic transport record is issued。《鹿特丹规则》第6条第2款规定:“本公约不适用于非班轮运输中的运输合同,但下列情形除外:(一)当事人之间不存在使用船舶或其中任何舱位的租船合同或其他合同;并且(二)运输单证或电子运输记录已签发。”,因此,对海运履约方的范围进行了限定。

    当承运人和托运人达成FIO(S)条款时,由托运人安排装卸,承运人对托运人的雇员、代理人的装卸行为不负责。此种情况下的托运人等的雇员、代理人不属于海运履约方。

    2.海运履约方从事的是海上货物运输的核心业务。

    本书所指的海运履约方履行的必须是运输合同项下承运人的核心义务。所谓核心义务是指《鹿特丹规则》确定的承运人对货物接收、装载、搬移、堆放、运输、保管、照料、卸载和交付的义务。因此,海上承运人、装卸公司、仓储公司等海运履约方等所从事的业务属于公约确定的承运人核心业务。

    3.海运履约方从事上述核心业务,是直接或间接地在承运人的要求、监督或控制下进行的。2001年10月,在UNCITRAL第34届大会上,中国代表提出“履约方”的概念中应该避开承运人“委托”或“转委托”的用语,避免给货物索赔方带来不必要的举证责任,运输法工作组接受了这一建议,草案从WP21开始,履约方的概念中就避开了“委托”和“转委托”用词,而是用在承运人“直接或间接的要求、监督和控制下”这一短语代替,并且一直到《鹿特丹规则》诞生都没有改变。

    4.海运履约方必须是在两港间海上运输区段履行或承诺履行承运人义务的相关方,内陆承运人的全部业务在港区内时,也是海运履约方。

    第三节《鹿特丹规则》下设置海运履约方的实践意义

    海运履约方的创设是《鹿特丹规则》的众多创新之一,体现了法的效率和公平的价值理念。正如上文阐述一样,它的设置顺应了航运实践的需求,有利于国际航运的可持续发展,反映了法的追求效率的价值取向;它的设置在承运人外增加了一个货权人索赔的对象,加大了对货权人的保护,同时,明确海运履约方的法律地位,赋予其具有和承运人一样的抗辩、责任限制等权利。在通过规定海运履约方承担和承运人相同的义务和责任的方式加重海运履约方相对于货权人的责任同时,也规定了货权人信息提示等义务和责任。这种立法平衡了船货双方的利益,反映了法的公平价值取向。

    与《汉堡规则》确定的实际承运人制度而言,其更具有先进性、全面性和实用性,避免了实际承运人立法不全面、权利义务规定不明确等带来的尴尬。因此,海运履约方具有了非常重要的实践意义,主要体现在以下几方面:

    1.海上货物运输法律的调整范围延展。

    公约设置的海运履约方这样的责任主体,将海上货物运输环节及与货物运输有关的港口服务环节均纳入进来,实质上包含了多种与海上货物运输有关的主体在内。这种立法模式使之前与海上货物运输有关的各种有可能适用不同法律的主体,在《鹿特丹规则》下就被作为海运履约方而直接适用了。对于索赔方而言,意味着其可以直接面对众多的主体一并作为海运履约方而起诉,实则扩大了公约适用范围,极大地方便货物索赔人的索赔。

    2.海上货物运输法律的强制性得到加强。

    《鹿特丹规则》创设了海运履约方,并将其纳入公约责任体系之内,其中一个重要的意义就是使海上货物运输法律的强制性得以扩大和加强。公约将尽可能多的主体涵盖在海运履约方范畴之内,并规定这些从事或承诺从事承运人义务的海运履约方必须强制适用公约的相关规定,防止之前的与海上货物运输有关的某些主体可以利用法律漏洞规避海上货物运输法律的强制性适用,从而保证了货主的利益尽量少受损害。

    3.解决了港口经营人的地位问题。

    海运履约方概念的提出解决了港口经营人的地位、责任等问题。因为海运履约方包括了从事或承诺从事承运人义务的港口经营人,负有公约确定的承运人的权利、义务、责任等,因此,对于在承运人直接或间接要求、监督、控制下履行或承诺履行承运人义务的港口经营人无须再单独立法。

    4.海上货物运输法律的责任主体得以完善。

    《鹿特丹规则》设置的海运履约方是现代物流的一个必不可少的环节。它的设置使各国有关海上货物运输的国内法有了立法或修法的示范,就我国而言,《海商法》不调整港口经营人,而《港口货物作业规则》又没有规定港口经营人承担什么性质的责任,往往导致其承担严格责任,并且不享有责任限制。新公约关于海运履约方的规定使更多的承运人之外的人能够享受到公约确定的责任限制带来的利益,并且可以享受到承运人的抗辩权、免责权等,这样有利于国际物流业和航运业的发展。对于托运人而言,在承运人之外又多了一个平行承担责任的主体,加强了对托运人、货主等的保护。同时,也为各国完善自己的海上货物运输法的责任主体提供了借鉴的范本。

    综上,海运履约方除了具备以上的实践意义之外,其应该形成制度化、体系化,基于海运履约方在权利方面侧重于消极权利,在义务和责任方面用于保护索赔人,在司法程序方面尚没有明文的对称规定,因此,笔者致力于将其制度化、体系化,但基于海运履约方制度的发展建立在航运实践发展、承运人制度发展以及海运公约发展的基础上,以后航运实践需要、承运人制度发展需要,公约的条款内容大大增加了,那么海运履约方的内容就会更加翔实、完善。就目前而言,《鹿特丹规则》条款内容的增加显然不现实,所以,笔者只能尽所能从基本内容上来研究,不可能一下子完善,也不可能一蹴而就,但不可否认的是,构建海运履约方完善的制度体系,将使海运履约方更具有实践意义。

    第四节《鹿特丹规则》下海运履约方创设与中国和东盟海运立法的关系

    中国改革开放以来,与世界各国、全球性国际组织以及区域性国际组织的政治、经济、文化的交流是频繁和卓有成效的,由此也带来了中国经济的飞跃发展。中国与东盟区域性经济合作近十多年来呈现出发达之势,贸易量与年剧增,带来了海运事业的飞速发展,东盟特别的地理位置,扼守着中国海上石油通道,因此,加强中国和东盟的区域性经济融合,扩大中国在本地区的影响力,发展海运事业,保护海上通道是非常重要的,这也是引起本书探讨的重要原因。因此,有必要先行交代中国和东盟的区域性经济合作之现状。

    东盟全称为东南亚国家联盟(ASEAN)

    沙伦赛:“建立中国—东盟自由贸易区的若干法律问题研究”,武汉大学2005年博士学位论文。,是一个成立于1967年经历了44年发展历程的集政治、安全、外交、经济于一体的,拥有10个成员国家的影响较大的区域性国际组织。基于成立之初的国际环境,东盟最初的重点是放在政治和安全的领域,20世纪80年代以后,东盟才逐渐把经济领域的合作提上了日程,特别是90年代后,随着全球经济一体化、区域性经济一体化以及东盟国家自身经济的发展,东盟于1992年正式开始了东盟自由贸易区(AFTA)的建设,计划建设的期间为从1993年到2008年的15年内。

    随着东盟自贸区建设的顺利进展,1994年9月召开的第26届东盟经济部长会议做出了将建立东盟自贸区的时间从原定的15年缩短为10年的决定。此后,又随着全球经济一体化步伐的加快以及东盟国家需要联合共同发展应对世界局势的变化的需求加大,1998年12月在越南河内召开的第6届东盟首脑会议通过了《河内行动纲领》等文件,将建成东盟自贸区的时间再提前到2002年。东盟自成立以来,从最初的双边或多边贸易合作到20世纪90年代以后投资、金融、服务等领域的多层次、多方位的经济合作,是在世界范围内区域性经济合作的典范之一,尤其是在东盟自由贸易区建成以后,其经济融合的程度已经在地缘政治上产生很大的影响。

    中国—东盟自由贸易区(CAFTA),是中国与东盟10国组建的自由贸易区。全球经济一体化的影响是无处不在的,中国出于发挥大国影响力以及稳固南海海上交通要道的考虑,借助东盟建设自由贸易区的契机,加强与东盟国家的经济融合。为此先行构筑了中国和东盟的平等对话框架,即中国—东盟高官磋商、中国—东盟联合合作委员会等机制。后于1997年12月,在吉隆坡召开的中国—东盟领导人首次非正式会议上发表了《联合声明》,宣布双方要建立面向21世纪的睦邻互信伙伴关系。此后,双方领导人在每年“10+3”(东盟10国和中国、韩国、日本)领导人会议期间定期以“10+1”形式举行会议。1999年在马尼拉召开的中国—东盟领导人第三次会议上,中国提出愿加强与东盟自由贸易区的联系,东盟国家对这一提议积极响应。

    2000年11月,中国—东盟领导人在新加坡举行第四次会议,中国首次提出了建立中国―东盟自由贸易区的构想。此后,中国和东盟在中国—东盟联合合作委员会框架下就中国和东盟建设自由贸易区的可行性进行了论证,认为建立中国—东盟自由贸易区对东盟和中国而言是双赢的,并建议中国和东盟用10年时间建立自由贸易区。2002年11月,中国—东盟领导人在柬埔寨首都金边举行了第六次会议,中国总理和东盟10国领导人共同签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议》,该协议确定到2010年建成中国—东盟自由贸易区,这标志着中国—东盟自由贸易区建设的正式启动。

    2010年1月1日,中国—东盟自由贸易区正式建立。自贸区建成后,东盟和中国的贸易占到世界贸易的13%,成为一个涵盖11个国家、19亿人口、GDP达6万亿美元的巨大经济体,是目前世界上人口最多、发展中国家之间最大的自贸区。“中国—东盟自由贸易区”,载百度百科,http://baike.baidu.com/view/351255.htm

    除此之外,中国和东盟之间还存在着:亚洲开发银行牵头的中国、越南、柬埔寨、泰国、老挝、缅甸六个国家参与的大湄公河次区域(Greater Mekong Subregion,GMS)

    1993年8月30~31日,亚洲银行在其总部马尼拉召开了第二届次区域经济合作会议。合作框架内容列入亚行《大湄公河次区域经济合作》规划文件。在这次会议上,亚行第一次使用了“大湄公河”一词。

    经济合作机制。该次区域经济合作机制设立的目的就是提高该次区域经济竞争能力,推动本地区经济和社会等良性发展;中越政府设置的“两廊一圈。“两廊一圈”,载百度百科,http://zhidao.baidu.com/question/95491355.html。次区域经济合作机制;泛北部湾经济圈“泛北部湾经济圈发展与展望”,载http://chaocn.blog.sohu.com/119325943.html" target="_blank">http://baike.baidu.com/view/955513.htm。”,也即在中国—东盟自由贸易区框架下的“昆明—老街—河内—海防—广宁”、“南宁—谅山—河内—海防—广宁”经济走廊和环北部湾经济圈“环北部湾经济圈”,载http://zhidao.baidu.com/question/95491355.html。次区域经济合作机制;泛北部湾经济圈“泛北部湾经济圈发展与展望”,载http://chaocn.blog.sohu.com/119325943.html

    是在中国—东盟自由贸易区发展不断深化,大湄公河次区域经济合作、“两廊一圈”以及环北部湾经济圈良性发展的过程中,中国广西在创建北部湾经济区。王威:“广西北部湾经济区的发展定位对中国—东盟‘一轴两翼’国际区域经济格局形成的影响”,载《专家学者论坛》2008年第3期。的大背景下提出的一个包括中国、越南、马来西亚、新加坡、印尼、菲律宾和文莱在内的泛北部湾次区域经济合作机制;中国广西提出的构建由泛北部湾经济合作、大湄公河次区域经济合作两个板块和南宁—新加坡经济走廊一个中轴组成的中国—东盟“一轴两翼”区域经济合作新机制,以期为广西搭建有效参与多区域合作的战略平台。王威:“中国—东盟‘一轴两翼’区域经济合作之广西的功能与定位”,载《专家学者论坛》2007年第3期。

    综上,中国和东盟之间即存在国际区域性经济合作,也存在大量的、多种形式的区域性经济合作下的次区域性经济合作。这些经济合作机制的存在,确实为中国和东盟之间的经济往来做出了巨大贡献。中国—东盟自由贸易区实现了多种类的产品进出口零关税或大幅降低了关税水平,必然会使贸易往来大幅增加,虽然中国广西、云南两省和东盟接壤,但由于历史上、地理环境上以及经济发展上的原因,中国和东盟之间陆上交通虽然也在不断的建设中,但是不能承担大量的、大宗货物的进出口运输任务。

    此时,广西优越的区位优势显现出来,广西的沿海有着优良的深水港口,可以承担大量、大宗货物的海上运输任务,东盟的货物走海运甚至于比走陆运还要快和便捷,而且运输成本还可以大幅降低。王威:“广西北部湾经济区的发展定位对中国—东盟‘一轴两翼’国际区域经济格局形成的影响”,载《专家学者论坛》2008年第3期。《鹿特丹规则》因为其先进性、创新性、实用性以及其与生俱来的一旦生效一统国际海运公约的特殊性。

    原文:1. A State that ratifies,accepts,approves or accedes to this Convention and is a party to the International Convention for the Unification of certain Rules of Law relating to Bills of Lading signed at Brussels on 25 August 1924,to the Protocol to aional Convention for the Unification of certain Rules of Law relating to Bills of Lading,signed at Brussels on 23 February1968.

    Or to the Protocol to aional Convention for the Unification of certain Rules of Law relating to Bills of Lading as Modified by the Amending Protocol of 23 February 1968,signed at Brussels on 21 December 1979.

    Shall at the sahat Convention and the protocol or protocols thereto to which it is a party by notifying the Government of Belgium to that effect,with a declaration that the denunciation is to take effect as frovention enters into force in respect of that State.2. A State that ratifies,accepts,approves or accedes to this Convention and is a party to the United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea concluded at Hamburg on 31 t the sahat Convention by notifying the Secretary General of the United Nations to that effect.

    With a declaration that the denunciation is to take effect as frovention enters into force in respect of that State。

    《鹿特丹规则》第89条第1款、第2款规定,参加新规则的缔约国必须退出之前参加的《海牙规则》、《维斯比规则》或《汉堡规则》,同时声明退约自新规则对该国生效之日起生效。,使包括中国、东盟在内的世界各国都对新规则进行分析、比较、研究,海运履约方制度就是新规则中一个即具创新,又具实用的制度,该制度的设置必然会引起中国和东盟的重视。

    基于以上的分析,本论文将在以下章节研究、构建海运履约方制度体系的情况下逐渐深入探讨《鹿特丹规则》创设海运履约方对中国与东盟海运立法的影响,以期为我国发展与东盟海运事业,进行交通战略布局提供咨询意见。为了探讨这个问题,本章先行阐述海运履约方的创设与中国和东盟海运立法的关系。

    一、中国与东盟海运立法之现状

    (一)中国海运立法之现状

    我国改革开放以来,法制建设稳步进行,各个领域的法律规定逐渐健全。其中,海运方面的法规也逐步完善。到目前为止,除了1993年7月1日生效的《海商法》以外,我国还先后颁布了《海上交通安全法》、《海事诉讼特别程序法》、《国际海运条列》、《船舶登记条例》、《港口法》、《防治船舶污染海洋环境管理条例》等法律法规。王威:“北部湾海域环境污染相关法律问题”,载《大连海事大学学报》2010年第1期。

    这些法律法规对我国海运事业、国际贸易的发展均起到了保驾护航的作用,尤其是《海商法》以及最高院的一些司法解释,比如《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》(2010年9月15日生效)、《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》(2008年5月23日生效)、《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》(2011年7月1日生效)和《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(2009年3月5日生效)等,对我国航运和国际贸易的发展与壮大更是起到了巨大的推动作用。但是,我们应该看到我国海运方面的法律法规还有不健全的地方,我国还没有一部从总体上规范航运市场的《航运法》,相关配套的法律也是寥寥无几,更多是一些航运政策来规范航运市场的运作,法律效力层次低,解决问题少等,尚欠缺一些诸如《船舶法》、《航运竞争法》、《航道法》等法律。

    起到重大作用的《海商法》等也因为实行了十几年,航运方式以及国际贸易均有了更大的发展和变化,出现了不合时宜,需要修改的地方。就和本书探讨构建海运履约方制度体系有关的内容来说,存在着诸多的缺陷:(1)实际承运人的概念涵盖范围不清晰。从实际承运人的定义来看,属于实际承运人的范围需要具备两项标准:一是接受承运人委托或接受实际承运人转委托;二是从事全部或部分海上货物运输。这两条适用标准在理论和实践中都存在问题:首先,对“委托”一词的界定。实际承运人定义中的“委托”用词来自《汉堡规则》的“Entrust”一词,“Entrust”的基本含义是由于对他人的充分信任而将某些事情交给他人去处理,一般泛指事务的委托,在很多合同中,比如雇佣、承揽、运输等合同中都可能是基于委托关系而成立的。而我国“委托”一词的含义则没有这么广泛,认为只有与承运人签订委托代理合同的才是实际承运人,司玉琢、李志文:“对我国《海商法》下实际承运人责任的理解”,载《海商法研究》2000年第1期。使得实际承运人的范围过窄。这是立法技术欠周,用词不当的结果。其次,对“从事货物运输”的理解。从字面上理解,“从事货物运输” 是指只有实际从事海上货物运输或部分运输的人才能成为实际承运人,翁子明:“实际承运人和实际托运人的法定性”,载《中国海事审判年刊》1999年,将受承运人委托后又转委托给其他实际承运人运输的转委托人—也即中间实际承运人排除在实际承运人范围之外。

    此外,“运输”的含义就是指货物装载在船舶上进行的海上运输,但是我国《海商法》规定承运人对集装箱货物的责任期间为“港至港”,这样承运人的运输不仅包括了海上运输区段,还应该涵盖装卸两港的装卸、仓储等过程。而我国实际承运人的定义中“货物运输”又将承运人委托从事港口作业的港口经营人排除在实际承运人之外。(2)实际承运人的权利义务不明确。我国《海商法》对实际承运人责任的规定只有《海商法》第61条规定:“本章对承运人责任的规定,适用于实际承运人”。虽然普遍观点认为,《海商法》第四章承运人的责任是一种广义的责任,包括了承运人的免责和责任限制。但由于第61条只提到了“责任”,而第四章对承运人不仅规定了义务和责任,还规定了权利,尽管有上述学者的普遍观点认同,但这些权利是否应赋予实际承运人或哪些赋予实际承运人以及权利实现的内容、方式等都是有争议的问题。此外,实际承运人是否享有承运人的诉讼时效抗辩权在我国《海商法》里无明确规定。(3)港口经营人规定不明确。港口经营人的法律地位在我国现行法中没有明确规定,在海上货物运输中享有权利和承担义务、责任等也没有明确的规定,导致港口经营人在海运实践纠纷中出现适用法律困难,不利于大力发展我国的港口事业。

    根据上文对海运履约方概念、特征的分析以及对我国《海商法》下实际承运人的评析,可以发现两者存在差别:第一,海运履约方的概念清晰明了,不存在用词不当带来的困惑。上文已经多处说明了在确定其概念时回避了“委托”字眼,这样就会避免由此而来的词意理解上的不当。第二,海运履约方的范畴广泛,并且界限清晰。海运履约方从事的是承运人运输合同下的九项核心义务,而不仅仅是《汉堡规则》和我国《海商法》确定的海上“货物运输”一项,将装卸两港以及港区内符合条件的从事承运人核心义务的港口经营人及内陆承运人一起纳入进来,同时,在用语上加上“承诺履行”一词又将接受承运人的运输义务但并没实际履行的中间海运履约方纳入,实际上解决了《汉堡规则》下悬而未决的“中间实际承运人”问题。第三,海运履约方对其分合同人、代理人、受雇人负责,并以此类推。而实际承运人仅对其代理人、受雇人负责,不存在对其分合同人负责的问题。第四,海运履约方在《鹿特丹规则》中被明确规定了权利、义务和责任,并规定了对其提起司法程序的时效、管辖权等内容,而实际承运人则在《海商法》中仅仅做了原则性规定。可见,《鹿特丹规则》创设的海运履约方是比实际承运人制度更加全面、更加完善、更加实用的一项制度。

    综上,我国海运立法虽然在改革开放后逐步完善,但还是有很多需要立法的地方,也存在修法的迫切需要,尤其是在《鹿特丹规则》颁布后,更是如此。

    (二)东盟海运立法之现状

    由于东盟自成立以来,一直倡导一体化,因此,在东盟自由贸易区的这个经济一体化平台上,东盟组织对海运方面做出了一些立法规定。

    东盟组织创建东盟自由贸易区的法律文件可分为两大类:一类是统领性文件,另一类是细则性文件。1992年东盟开始了东盟自由贸易区的建设,其标志性法律文件是《新加坡宣言》、《东盟加强经济合作框架协定》以及《共同有效优惠关税协定》(CEFT)。为了迎合东盟自由贸易区的建设,东盟首脑会议于1994年发表《建立东南亚十国共同体设想声明》。以上这四项法律文件构成了东盟自由贸易区(AFTA)的统领性法律文件。王威:“论东盟自由贸易区的法律制度及启示”,载《社会科学论丛》2007年第1期。在倡导成立东盟自由贸易区之前的1987年12月,东盟六国就签署了适用于东盟成员国之间直接投资的《促进和保护投资协定》,以及1998年10月,东盟九国签署了以促进东盟成员国之间和非东盟国家向东盟投资区直接投资的《东盟投资区框架协议》等细则性法律文件。为了建立高速的、一体化的运输体系,1998年签署了《东盟促进货物运输便捷化框架协议》,尤其是2005年在老挝首都万象召开的东盟第11届交通部长会议上,通过了《东盟多式联运框架协议》,成为指导东盟各国一体遵守的包含有海运方式的具体细则性法律文件。

    以上这些东盟组织在发展经济合作过程中制定的统领性或细则性法律文件,可以统称为东盟法。东盟法依据各自法律文件的适用条款与东盟各国国内法比较,反映出以下几种关系:一是东盟法作为国际法,依据国际法优先适用原则效力高于东盟各国国内法;二是东盟法经过东盟国家基于维护国家安全、公共道德等理由声明某些内容保留适用;三是东盟法基于东盟成员国之间或与非东盟成员国之间在贸易、投资、服务等经济合作领域达成的双边或多边条约中的特别约定,适用排除。

    王威:“论东盟自由贸易区的法律制度及启示”,载《社会科学论丛》2007年第1期。依据《东盟多式联运框架协议》的内容,其不得解释为限制或减损其适用主体国内法或某一成员国参加的双边、多边等协议确定的权利和义务,由此,在东盟成员国国内法或国际公约中有特别约定的,应该排除适用。

    在东盟国家中,泰国、新加坡、马来西亚、越南、印度尼西亚、菲律宾、文莱七国是濒海国家,有着许多优良的港口,越南的海防,泰国的曼谷港,马来西亚的巴山港,新加坡的吉宝港,印度尼西亚的雅加达旦戎不碌港,菲律宾的马尼拉港,文莱的马拉港等都是各自国家的主要港口,其中不乏国际著名港口,比如,新加坡吉宝港,泰国曼谷港等都是国际港口,每年都有着大量的散装、滚装、集装箱货物经这些港口吞吐,进出口或转运到全球各地。东南亚这些濒海国家中,绝大数国家的海运发展还是处于初级阶段,港口建设还需要大量的投入,海运立法等还是不全面、不完善。有少数国家,比如泰国、新加坡等国的海运立法相对比较完善,港口的建设也比较先进,这些海运发达的国家的海运立法对东盟的海运立法有着至关重要的影响。以泰国为例,进行简单介绍:

    海运业是泰国实现对外贸易的重要手段。泰国远洋、近海运输已成为本国对外贸易的重要实现手段。泰国的前十位重要贸易伙伴除马来西亚外全部分布在海外。泰国海运业基础设施建设完善,运输量逐年加大。泰国海运业始于1932年。当时,国家为了发展国际贸易,制定了开发海运港口的政策。目前,全国共建成8个港口。其中,曼谷港、廉差宛港已成为泰国货物走向世界的门户,两大港口的海运量已占据泰国国际货物海上运输量的90%以上,地位显要。王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。。泰国海运立法有1991年颁布的《海上货物运输法》、1943年颁布的《泰国海运管理法》、1913年颁布的《航行法》以及1999年颁布的调整外国人经营海运业务的《外国人经商法》等。这些海运立法当中,最重要的就是1991年的《海上货物运输法》,该部法律是泰国调整远洋货物运输的主要法律,其地位相当于我国的《海商法》,为泰国的海运发展做出了重要贡献。王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。

    东盟海运立法是在东盟濒海国家,尤其是在海运发达国家的海运立法影响下,整合东盟成员国之间的经济资源、交通资源,均衡各成员国发展状况,促进成员国之间贸易的发展,在吸收国际货物运输公约先进内容的基础上,充分考量东盟的实情而创立出来的。2005年的《东盟多式联运框架协议》就是重要的,包括海运方式在内的有关货物运输的东盟法,是东盟一体化倡议的重要项目之一。2012年该协议将首先在泰国、柬埔寨、越南、老挝、缅甸五个国家共同执行,意在加强东盟区域的跨国运输走廊建设,推动区域贸易运输业的发展。柬埔寨资讯网, http://。

    (三)中国—东盟海运协定

    2007年11月,中国与东盟共同签署了《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟政府海上运输协定》(以下简称《中国—东盟海运协定》)《中国—东盟海运协定》,载http://vip.chinalawinfo.cow2002。,该协定制定的目的是加强缔约方之间海运合作,提供便利,促进缔约方之间的贸易发展。

    《中国—东盟海运协定》一共有16个条款,主要包括船舶、船员的待遇标准、运输便利化、船上发生事件的管辖权、海上安全合作、协商机制以及涉及公共安全和卫生等方面的内容。从该协定的内容来看,主要是要求缔约方采取一切可能采取的、适当的措施,提供运输方便,加速船舶使用周期的周转以及尽可能地简化进出口货物所需的海关和港口手续。但该协定有不完善的地方,比如,协定制定有协商机制,但未规定仲裁机制。若争议很快通过协商程序加以解决,就没有问题。一旦双方协商过程中陷入僵局,则因无仲裁机制而无法最终解决问题。此外,该协定还没有考虑到商业性存在的问题,也即缔约方是否可以按照缔约另一方的法律,在其管辖范围内设立经营机构,开展海上货物运输和物流服务等业务。在海运协定中增加商业性存在问题是个大趋势。我国急需在东盟国家中增加商业性存在,同时了解东盟以及东盟国家的海运立法,可以有助于我国发展与东盟的航运事业,维护南海海上交通安全。

    该协定的生效取决于各缔约国国内的司法批准程序,由于东盟各国的经济发展状况不一致,立法、司法情况各异,交通规划因各自国情而有着很大的差别,短时间内要东盟国家取得一致可能性不大。目前,中国已完成《中国—东盟海运协定》生效的国内法律程序,东盟国家中比如老挝、柬埔寨及缅甸受国内环境的局限,其批准仍有待时日。

    (四)小结

    综上所述,在分析、研究了中国与东盟海运立法现状以及中国和东盟之间的《海运协定》后,可以看出,交通运输历来是每个国家、国际组织都非常关注的立法问题。在全球一体化、区域经济一体化的背景下,交通运输显得尤为重要,中国与东盟之间的交通运输合作也逐渐加强。除了尚未生效的《中国—东盟海运协定》之外,实际上,中国和越南、马来西亚、新加坡、泰国、印度尼西亚之间存在着双边的《海运协定》,这些《海运协定》为中国发展和这些国家的海上运输起到了很大的作用。

    不过,《海运协定》是国家之间为了运输便利,国际贸易进出口简化进出关手续,发展海事合作等制定的,带有政治性合作的条约,涉及货物运输具体法律规定的很少。本书在构建《鹿特丹规则》下海运履约方制度体系时,将对东盟的海运立法进行探讨,方向是东盟重要的有关货物运输的法律《东盟多式联运框架协议》和以泰国为例的国内法中有关货物运输的法律,在下面的章节对东盟海运立法中和海运履约方有关的内容分法律地位、权利、义务、责任以及司法程序进行研究。并和构建海运履约方制度体系对中国海上货物运输立法的影响一起进行研究,探究中国和东盟海运立法走向,为中国发展与东盟的海上交通运输事业以及进行交通战略布局提供建议。

    本书在探讨东盟海运立法时采用的相关法律材料来自中国政府官方网站或东盟网站中国—东盟博览会官方网站:http://;中国驻泰国大使馆网站:http://aembassy.or.th;中国—东盟法律网:http://;东盟秘书处网站:http://;泰国驻中国大使馆网站:http://。以及外国友人的提供,本人所撰写的,已经发表的与博士论文有关的关于东盟及东盟国家的海运立法的论文所采用的第一手法律材料也来于此。鉴于海运履约方诞生之前实际承运人、港口经营人等履行承运人运输义务的主体已经在国际公约或国内法中存在,笔者在下文对中国与东盟海运立法中和海运履约方有关的内容进行探讨研究主要就是以实际承运人、港口经营人为例的,为了行文的方便,在下文统一用“相当于海运履约方的主体”代替,当然海运履约方的范围是远远大于实际承运人和港口经营人的,在此特作说明。

    二、海运履约方制度的创设与中国和东盟海运立法的关系

    《鹿特丹规则》是联合国国际贸易法律委员会顺应“门到门”运输方式,排除货物自由流动的障碍,减少交易成本,发展电子商务,带动国际贸易发展,经过十多年的磨砺,在平衡各国利益的情况下制定出来的,一旦生效将一统三大海上货物运输公约的新规则。其先进性、创新性和实用性是有目共睹的,表现在对承运人的责任、托运人责任、运输单证等以往公约有的规定进行了大量的修改和完善,同时又创建了海运履约方、控制权、权利转让、批量合同以及货物交付等新制度、新规定。

    自《鹿特丹规则》诞生以来,目前已有包括一个国家批准在内的24个国家签署,其余的等待各国的立法机关批准、接受、核准或加入,但尚未达到公约要求的“二十份批准书、接受书、核准书或加入书交存之日起一年期满后下一个月第一日”的生效条件。根据最新消息,欧盟已经在敦促成员国尽快签字、批准或加入《鹿特丹规则》,中国海商法协会网:“近日,协会得到联合国贸法会秘书局法律官员Kate Lannan提供的消息:欧盟议会于2010年5月5日通过决议,敦促其成员国签署、批准和实施鹿特丹规则(决议第15项);随后,欧洲共同体船东协会(ECSA)、国际航运商会(ICS)、波罗的海国际海运公会(Bimco)和世界海运理事会(WSC)四个船东组织发表声明,欢迎欧盟议会的该项决议”。

    从目前的形势来看,《鹿特丹规则》的生效时间应该会比《海牙规则》(1924年通过,1931年生效,共用了7年时间)和《汉堡规则》(1978年通过,1992年生效,共用了14年时间)的生效时间短。再依据《鹿特丹规则》第5条规定,只要运输合同中的收货地和交货地、装货港和卸货港位于不同的国家,其中任何一地位于缔约国内,该运输合同就适用。

    原文:Subject to article 6,this Convention applies to contracts of carriage in which the place of receipt and the place of delivery are in different States,and the port of loading of a sea carriage and the port of discharge of the same sea carriage are in different States,if,according to the contract of carriage,any one of the following places is located in a Contracting State:(a)The place of receipt;(b)The port of loading;(c)The place of delivery;or(d)The port of discharge。

    参见司玉琢:“《鹿特丹规则》的评价与展望”,载《中国海商法年刊》2009年第1、2期。中国曾经积极地参与《鹿特丹规则》的起草过程,但到目前为止,中国并没有签署《鹿特丹规则》。

    无论中国在什么时间签署,也无论中国是否签署后很快批准,《鹿特丹规则》特殊的生效一统天下的个性以及特殊的适用范围规定,将会导致即使不是缔约国,将来也可能适用《鹿特丹规则》。

    正因为《鹿特丹规则》的先进性、创新性、实用性以及其特殊的适用规定,在其诞生以来,世界各国均在对其仔细研究和体会该公约,期望吸收和借鉴其先进和创新之处,融入各国的海运立法中。《鹿特丹规则》的创新之处太多,本文只是探讨了其中的海运履约方制度,而海运履约方制度恰恰又具有丰富的可操作性,因此,海运履约方制度成为各国研究、借鉴的重点。最近几年来,中国和东盟之间经济、贸易、物流等各方面不断发展,尤其是2010年1月1日,中国—东盟贸易自由区的建立,中国和东盟之间在很多进出口产品方面实施了零关税或低关税,取消了贸易壁垒等,这样,中国和东盟之间的贸易必然会急剧增长,贸易的发展必然会带来运输的发展。中国和东盟之间的运输,除了国家大力发展的陆上运输外,比如,中国政府全力打造的直达中南半岛的铁路运输。另外一个非常重要的运输方式就是海上运输,而和东盟接壤的云南、广西两省中,唯有广西同时拥有临海、临边,临陆的地理环境,正是这种无可比拟的优势,中国于2008年1月1日,批准了国家级的广西北部湾经济区的建立,正式掀开了国家经济发展第四极的建设。借助这个大好时机,广西凭借自己优越的地理位置,大力发展海上运输事业,扩展与东盟各国的航线,打造泛北部湾港口群的建设等。

    对于中国和东盟而言,都需要大力发展海运事业,都面临着港口的建设,都是贸易出口大国,中国早已成为世界的加工厂,东盟的农产品、橡胶等行销全世界。中国虽然是航运大国,但还不是航运强国,东盟的航运更是需要大力的发展,在这种情况下,《鹿特丹规则》的诞生以及其具有很强可操作性的海运履约方制度必然会引起中国和东盟的关注,因为该制度不仅在承运人之外设立了一个货主索赔对象,保护了像中国和东盟这样的产品出口大国,同时,赋予海运履约方与承运人一样的权利、义务、责任限制以及抗辩等,也是对中国和东盟这样极力想发展航运的一种保护。因此,《鹿特丹规则》下海运履约方的创设对中国和东盟海运立法存在指导、吸收、借鉴的关系。

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