第六章海运履约方的义务

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    关于海运履约方的义务,在《鹿特丹规则》第四章有承运人义务的具体明确规定,在其他章节也有规定。依据《鹿特丹规则》第19条《鹿特丹规则》第19条“海运履约方的赔偿责任”:“一、符合下列条件的,海运履约方必须承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任,且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制:(一)海运履约方在一缔约国为运输而接收了货物或在一缔约国交付了借物,或在一缔药国某一港口履行了与货物有关的各种活动;并且(二)造成灭失、损坏或迟延交付的事件发生在:1.货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内;2.货物在海运履约方掌管期间;或3.海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内。”的规定,承运人的义务也适用于海运履约方。海运履约方承担的义务因在公约第四章有明文规定,相对于货方而言是一种法定义务,但并不能适用于所有的海运履约方,海运履约方主要形态包括海上履约方,港口履约方等。所以,本书在探讨海运履约方的法定义务时将就具体形态的义务进行注明。

    第一节海运履约方法定义务

    一、海运履约方的一般性义务

    《鹿特丹规则》第11条规定,“承运人应根据本公约,按照运输合同的条款将货物运至目的地并交给收货人”。这是承运人一般性义务。在承运人要求、监督、控制下,实际运输的海运履约方,也应该负有承担货物运输和交付的一般性义务。

    我国《海商法》没有关于承运人义务的一般性规定,海上运输合同当事人权利义务规定,立法遵循了以《海牙—维斯比规则》为基础,适当吸收了《汉堡规则》中比较合理和成熟的内容的原则。如承运人谨慎处理使船舶适航、妥善和谨慎地管理货物、不进行不合理绕航等义务,以及承运人免责和责任限制的内容,基本上采纳了《海牙—维斯比规则》的有关规定;关于承运人责任期间、货物迟延交付、活动物与舱面货的运输、非合同之诉讼、实际承运人等内容,吸收或参照了《汉堡规则》的有关规定。司玉琢:《中华人民共和国海商法问答》,人民交通出版社1993年版,第36~79页。

    因此,《海商法》中关于货物运输以及交付的两条规定。一条是《海商法》第49条规定:“承运人应该按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。”也即不进行不合理绕航的义务,该条是借鉴了《海牙—维斯比规则》的规定;另一条是《海商法》第50条第1款规定:“货物未能在明确约定时间内,在约定卸货港交付的,为迟延交付。”也即承运人有义务在与托运人明确约定的时间内,在约定的卸货港交付货物,该条是借鉴了《汉堡规则》的规定。

    二、海运履约方的特定义务

    《鹿特丹规则》第13条规定:特定义务

    1.在第12条规定的责任期间内,除须遵循第26条的规定外,承运人应当妥善而谨慎地接收、装载、操作、堆放、运输、保管、照料、卸载并交付货物。

    2.虽有本条第1款规定,在不影响第4章其他规定以及第5章至第7章规定的情况下,承运人与托运人可以约定由托运人、单证托运人或收货人装载、操作、堆放或卸载货物。此种约定应在合同事项中载明。

    本条主要包括两个部分的内容——承运人的义务和货方履行的义务。第1款规定了承运人运输合同项下的具体义务,是公约11条的具体体现,包括在承运人接收货物直至交付货物期间,除了海上运输之前和海上运输之后承运人因为货物灭失、损坏、迟延交付等赔偿责任规定之外,在海上运输期间承运人具体义务包括接收、装载、操作、堆放、运输、保管、照料、卸载,直至交付货物。第2款规定了,运输合同当事方可以约定某些义务由货方承担,这是为了适应国际贸易航运实践中经常出现的FIO和FIOS条款。FIO条款船方不负担装卸货费用;FIOS条款船方不负担装卸及堆放费用。提供法律上的依据。但货方履行特定义务仅限于装载、操作、堆放或卸载货物,该款不适用于海运履约方的规定,在此不再累述。

    根据《鹿特丹规则》第19条的规定,海运履约方在自己的责任期间内承担公约第13条的义务,笔者认为,海运履约方是在装货港到卸货港期间履行了“货物接收、装载、操作、堆放、运输、保管、照料、卸载、交付”义务中的任何一项的人,根据各海运履约方与承运人之间的合同约定,海运履约方履行公约下承运人不同的义务。这些义务即是合同义务,当然也是法定义务。就海上履约方针对其仅仅负责海上货物运输的特性,海上履约方负有妥善而谨慎地接收、操作、堆放、保管、照料、运输并且交给收货人的义务;就港口履约方而言,如果和承运人的合同中约定了“装卸货物”义务,那么,装载、卸载货物并保管、照料货物是承运人委托其从事的货物运输中的一个环节,此时,港口履约方必须承担公约下“妥善而谨慎地装载、卸载、保管、照料货物”的法定义务。

    如上所述,海运履约方首先负有接收货物的义务,应该在约定的时间,将船舶驶往约定的装货地点接收货物;其次是在货物被港口履约方装载后负有操作、堆放的义务。操作是指货物自装载后到堆放之间的一切活动。装载是指按照船长或大副事先编制好的积载图将货物在船舱内适当妥善地加以堆积配置。装载必须保持船舶良好的稳性以及货物安全。相互会起化学反应的货物堆放在一起、堆码过高而压坏底层货物等都属不当装载;再次是在海上航程期间负有运输、保管和照料货物的义务,海运履约方应该将货物从装港安全运抵卸港,在装货前就应该仔细研究货物,以确保使用符合所运输货物的性质和特征的保管、照料手段。若船舶遭遇海难,海运履约方应尽可能采取措施保护货物,如装运乳酪的船舶在航行中遭遇海难而致使船舶在中途港滞留,海运履约方则应将乳酪出售或冷冻起来,否则乳酪变质就难逃其责。

    由于照料货物是针对具体货物的,是否妥当要根据货物情况判断;最后是交付,在目的港的港口履约方将货物卸载后,海运履约方负有依据承运人指示交付货物的义务。在此,笔者要对《鹿特丹规则》中“stow”一词进行说明,该词的正确翻译应该是“堆放”,而不是我国《海商法》中将其翻译成“积载”,遗憾的是,《鹿特丹规则》中文版中也将其翻译成“积载”。“stow”在《鹿特丹规则》中发生在货物的接收、装载之后,因此,其只能是对货物的堆放,而不是装载之前的积载,积载并不是货物装卸过程中的某一行为,其实际上是指船长、大副要具备某种技能,这种技能要求具有船舶稳性、吃水差计算以及编制船舶货物积载图等方面的专业知识。所以,积载只能发生在货物装载之前,而且代表着一种事物的名称,也即船舶稳性、吃水差的计算和编制积载图等,积载的英文名称可以使用“stowage”或“ship stowage”。从堆放和积载的内在含义区分之后,就不至于再将“stow”一词混淆了。

    在特定义务中,《鹿特丹规则》都附加了“妥善而谨慎地”的用词。这是新规则对海运履约方特定义务在主观上的要求。英国法院审理的Albacora v.Westcott andLaurance Line2 K.B.48.中称:“法律将免责条款强制地适用于合同,但法律并未表明这些条款在船舶不遵守合同航次,反而去执行合同中根本就没有规定的航次或部分航次的情况下仍然可以适用”。这是英国传统的观点,它揭示了《海牙规则》的实质。[加]威廉·泰特雷:《海上货物索赔》(第三版),张永坚等译,大连海运学院出版社1993年版,第587页。

    笔者认为我国《海商法》的过错推定归责原则,使受害人只需证明承运人违约,并证明自己因此而遭受了损失,举证责任便转移到承运人,若承运人不能证明自己没有过错或受害人的损失不是自己的过错所致,就应负赔偿责任。绕航往往就是承运人的故意行为所致,但是货损并不一定就是绕航所引起的。若承运人能够证明货损并不是绕航带来的特定风险所致,而且其受雇人、代理人已尽到了妥善地、谨慎地管货义务,则承运人可以援引责任抗辩。即使绕航导致合同解除,也并非所有的条款都随之失效。“在合同解除的情况下,合同关系并不一定都绝对地消灭。法律从实际需要出发,承认在损害赔偿成立与存在的范围内,使一定的合同关系继续存在,在理论上也是行得通的”。王家福:《民法债权》,法律出版社1991年版,第382页。“违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定……作为对合同关系遭到破坏的补救措施”。崔建远:“违约责任论”,载《吉林大学社会科学学报》1991年第4期。

    由此,违约责任条款只有在包括解除在内的方式使合同关系遭到破坏时才能发挥其功能,违约责任约定不随合同的解除而失效。合同免责条款和责任限额条款也属于违约责任条款,其效力不因合同的解除而丧失。另外,在责任竞合下,无论索赔方是提起侵权之诉,还是解除合同并要求赔偿损失,都无法改变这种责任是违约责任的实质。“合同法是侵权法的特别法,应当优先适用”。蓝承烈:“民事责任竞合论”,载《法学家》1992年第9期。“如果当事人在合同中订有合法有效的免责条款,该条款对侵权责任亦应适用”。蓝承烈:“民事责任竞合论”,载《法学家》1992年第9期。因此,我国民法理论承认合同中的免责条款和赔偿限额条款不仅仅适用于依合同提起的诉讼,在侵权诉讼中也可以适用。虽然《海商法》没规定承运人在不合理绕航的情况下是否享有免责及责任限制权利,但笔者认为如果因为绕航导致了合同解除或导致货损的责任,承运人可以依据合同约定或法定等免责及限制条款抗辩。

    关于合理绕航引起迟延损失问题,有观点认为应该和合理绕航导致货损一样不负赔偿责任;关于因不合理绕航引起的迟延损失的赔偿问题,有观点认为船舶迟延往往是绕航的直接后果,迟延损失一般是绕航这一故意行为所致。承运人应该不能享受免责和限制责任权利。“追究违法行为人责任,应当遵循责任与违法相适应的原则”张文显:“法律责任论纲”,载《吉林大学社会科学学报》1991年第1期。因此,在确定承运人的赔偿范围时,一是应考虑该损失与绕航之间有因果关系,不应当超出承运人预见的范围;二是受害方是否已采取措施尽量避免损失扩大,因未采取预防措施而扩大损失是不能索赔的。参见《民法通则》第114条。

    综上对我国关于绕航的分析,笔者认为《鹿特丹规则》免责抗辩与责任限制规定是适用于货物的灭失、损坏以及迟延交付三个方面的,而其第24条又明确规定了因绕航需承担责任的不能剥夺承运人、海运履约方的抗辩与责任限制权利。所以,因依据所适用的法律确定绕航违反承运人、海运履约方义务导致货物的灭失、损坏以及迟延交付需承担责任的,在公约下是享有任何抗辩和责任限制的权利,而无论国内法当中如何规定或有没有规定都是如此。

    第二节海运履约方执行控制方指示的义务

    王威:“港口履约方与海运货物控制权的行使”,载《广西社会科学》2009年第8期。

    《鹿特丹规则》第一章第1条第12款规定了货物的“控制权”,是指根据公约第十章按运输合同向承运人发出有关货物的指示的权利。第13款规定了“控制方”,是指根据第51条有权行使控制权的人。控制权的产生完全是考虑商业的需要,在国际贸易当中,买卖双方一般都是异地交易的,因此,海运成为买卖双方履行买卖合同的桥梁,在卖方托运货物后,如果买方不支付对价,卖方如何保护自己的权益呢?英美国内贸易法中就产生了中途停运权,该项权利作为一项重要的违约救济措施,使得卖方在将货物交给承运人之后,买方收到货物之前,能够重新占有货物,或者停止交货、变更收货人等。但是,国内贸易法领域的规定和运输法领域的规定在效力上是不一样的。目前,在生效的海上货物运输法国际公约还没有类似贸易法的中途停运权这样指示或变更指示的规定,这样,就会出现在国际货物运输当中卖方(托运人)一旦发现买方(收货人)有不支付货款等违约行为时,使用贸易法中中途停运权要求承运人停止运输,变更交货地点等时,可能会遭到承运人以海运提单所载事项进行抗辩,不执行卖方指示,从而使卖方存在钱货两空的风险。由此,《鹿特丹规则》中明确规定了控制方的控制权。

    一、控制方行使控制权的属性

    在民法理论中,按照权利作用的结果可将民事权利分为请求权、支配权,形成权等。那么,控制权是属于什么性质的权利呢?在《鹿特丹规则》公布之后,我国很多学者对此进行了研究,看法也不尽相同,主要有以下几种观点:

    第一,请求权。这种观点的学者认为,请求权是要求他人为或不为一定行为的权利,请求权的结果是与义务人的履行有关系的。当合同成立时或权利人的权利受到侵害时,会产生请求权郑玉波:《民法总则》,三民书局1997年版,第47~48页。。在国际货物运输当中,托运人作为运输合同的当事人,享有要求承运人按照合同的约定运输、交付货物的权利,当然,也可以享有要求承运人不为一定行为的权利,这种控制权利当然是属于请求权的范畴。

    第二,支配权。这种观点的学者认为,支配权是一种对标的物排他权利,其他人不得行使同样的权利,其产生是以权利人享有物权以及绝对的管理权为前提的。控制权是托运人或提单持有人、电子运输记录持有人作为货物的所有权人,对货物享有处分权能的体现,符合支配权的特征,因此,是属于支配权的范畴。

    第三,形成权。这种观点的学者认为,形成权是以单方意思表示就可以改变法律关系的一种权利。这种权利的行使是以法律关系为客体,作出单方法律行为不需要相对人同意即可产生变动法律关系的后果,比如撤销权、追认权等均是形成权,从《鹿特丹规则》对控制权的规定来看,控制权是属于形成权的范畴。

    笔者认为控制权属于形成权范畴。若控制权是请求权的话,因为请求权的行使需要相对人的配合才能实现,所以,立法者想要保护卖方(托运人)利益的目的将难以实现。此外,请求权行使依据是运输合同,理论上托运人和承运人已经就运输合同条款达成一致,托运人是不能就已经达成一致的合同内容再指示相反的内容,从而使承运人履行相反的合同义务,这不符合合同法的基本要旨;若控制权是支配权的话,就必须要确定货物的所有权人,在现实国际贸易中,货物所有权人是很难简单确定的。托运人并不一定享有货物的所有权。即便是托运人是货物的所有权人,当货物交给承运人运输时,承运人实际占有了货物,而托运人是间接占有,失去了对货物的直接控制。此时,托运人享有的是物上返还的权利,而且还要受到产生该间接占有的原始权利,比如合同债权等的限制。王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第821~823页。因此,托运人如果想直接行使支配权的话,必须通过变更或者解除原始权利才能取得支配权。而《鹿特丹规则》规定的控制权的本意是控制方单方意思表示就可以行使控制权,即控制方下达指示给承运人,要求其必须履行与运输合同不一致的义务,不需要承运人同意就可以产生变动法律关系的后果。虽然在《鹿特丹规则》里设置了一些限制条件,但这个限制条件是针对控制权成立的,并不能影响单方产生控制权的法律效力,因此,控制权完全具备形成权的性质。

    二、控制方行使控制权的具体内容

    《鹿特丹规则》下的控制权具备如下特征:第一,控制权是法定的。控制权是新规则明文规定的内容,不是双方当事人合意的。控制方可以依据公约的规定行使控制权,而义务人必须在公约没有相反规定的情况下履行控制方的指示。第二,控制权的主体是确定的。《鹿特丹规则》第51条明确规定了国际货物运输合同的托运人是控制方,这一原则性规定适用于可转让或不可转让提单以及电子运输记录上记载的托运人。在可转让提单以及电子运输记录情况下,《鹿特丹规则》又规定了提单或电子运输记录的持有人也是控制方。但是,笔者认为也存在一个明显的主体缺失情况,就是FOB贸易术语情况下,买方是托运人,但却不应该是控制方,因为新规则设置控制权保护的是货方(卖方)的利益,卖方应该是控制方。

    这是新规则没有解决的问题,但因为本文重点不在于此,因此,笔者只提出问题并不做着重探讨。第三,控制方行使控制权是受到一定限制的,《鹿特丹规则》对义务人履行控制方指示时作了限制性规定,下文具体谈到。控制权的这些特征是通过控制权的具体内容反映出来的。《鹿特丹规则》第50条第1款规定:“控制权只能由控制方行使,且仅限于:(一)就货物发出指示或修改指示的权利,此种指示不构成对运输合同的变更;(二)在计划挂靠港,或在内陆运输情况下在运输途中的任何地点提取货物的权利;(三)由包括控制方在内的其他任何人取代收货人的权利。”从规定来看,笔者认为控制权的具体内容就是:下达指示或变更指示、变更交货地点、变更收货人等三项内容。从内容上看,变更交货地点和变更收货人更像是控制权的实质性内容,从而使控制方在自己权益收到侵害时可以保护自己,不至于钱货两空。控制权的内容是法定的、行使的主体是确定的,行使的条件、时间和方式又受到一定的限制。那么,本书所阐述的海运履约方和控制权的行使有什么关系呢?

    三、海运履约方和海运货物控制权的行使

    《鹿特丹规则》第52条第1款规定了限制条件:“除须遵循本条第二款和第三款的规定外,在下列条件下,承运人应执行第50条述及的指示:(一)发出此种指示的人有权行使控制权;(二)该指示送达承运人时即能按照其中的条件合理地进行;(三)该指示不会干扰承运人的正常营运,包括其交付作业。”第2款规定:“在任何情况下,控制方均应偿还承运人根据本条勤勉执行任何指示而可能承担的合理的额外费用,且应补偿承运人可能由于此种执行而遭受的灭失或损坏,包括为承运人可能赔付其他所载运货物的灭失或损坏而作出的赔偿”。第3款规定:“按照承运人的合理预计,根据本条执行指示将产生额外费用、灭失或损坏的,承运人有权从控制方处获得与之数额相当的担保。未提供此种担保的,承运人可以拒绝执行指示。”在《鹿特丹规则》下,承运人在符合第52条第1款这三种条件情况下,必须执行第50条规定的控制权内容,并且由此产生的费用、损失等可以由控制方偿还。

    笔者认为,《鹿特丹规则》在此的规定就如同忘却了FOB贸易术语下托运人不是控制方的情况一样,也没有顾及公约所创设的海运履约方的地位。海运履约方在《鹿特丹规则》下承担承运人的义务,享受承运人的权利和责任限制等,从事整个海上运输环节中每一环,包括海上履约方接收货物,运输,再由港口履约方进行装卸、港内仓储、保管等活动,甚至港区内运输等。海运履约方对于控制方而言,实际上相当于承运人。控制权本身形成权的“以单方意思表示就可以改变法律关系”的性质使不是运输合同主体的但从事承运人义务的、与控制方存在“因《鹿特丹规则》法定权利、义务而突破合同相对性产生的”准合同法律关系的海运履约方具备了成为执行指示义务主体的特性。在海运履约方履行承运人义务的海上运输阶段和已经完成海上运输的环节,已经在港口卸货,在港口履约方还没有将货物交付给收货人阶段,控制方因为贸易合同和货方发生纠纷,控制方直接向具有法定法律关系的海运履约方发出指示,要求海运履约方停止交货或变更收货人。海运履约方可以依据《鹿特丹规则》的第52条来衡量,如果符合条件的话,海运履约方必须执行控制方的指示,不能像以前那样以收货人持有提单或提货单而拒绝执行,若产生执行指示费用或产生损失的,同样也有权从控制方处获得偿还,若拒绝执行造成控制方损失的,《鹿特丹规则》的第52条第4款也规定了承运人的赔偿责任,海运履约方同样也适用。因此,海运履约方和海运货物控制权的行使是控制方指示,海运履约方在满足某种条件时执行的关系。以图表显示海运履约方和海运货物控制权行使的关系:

    第三节中国与东盟海运立法中相当于海运履约方的主体义务探讨

    一、中国关于相当于海运履约方的主体义务规定立法评析

    在我国,相当于海运履约方参与到海上货物运输当中的主体主要有实际承运人和港口经营人。实际承运人以及其相关规定在我国《海商法》中有所规定,港口经营人以及其相关规定在《港口法》以及有关部门规章如《港口经营管理规定》、《港口货物作业规则》等中有所规定,《海关法》中的有关海关监管的规定也是港口经营人必须遵守的。

    (一)实际承运人义务立法评析

    《海商法》第42条第2项规定:“‘实际承运人’是指接受承运人委托,从事货物运输或者部分运输的人,包括接受转委托从事此项运输的其他人。”这是我国《海商法》对实际承运人的定义。《海商法》第47条、第48条、第49条、第50条分别规定了承运人的适航义务、管货义务、直航义务、交付货物义务。《海商法》第61条规定:“本章对承运人责任的规定,适用于实际承运人”。这里的“责任”应作广义的解释,包括承运人的权利、义务、责任、豁免。由此,实际承运人承担和承运人一样的义务,基于《海商法》下的承运人义务已经研究很多,在此不再累述。

    (二)港口经营人义务立法评析

    我国关于港口经营人义务规定立法主要体现在《港口法》、《海关法》以及部门规章《港口货物作业规则》中。鉴于本文探讨的是相当于海运履约方的港口经营人,因此,其义务立法分析只局限于履行承运人义务方面。

    《港口货物作业规则》第28条规定,“港口经营人应当妥善地保管和照料作业货物。经对货物的表面状况检查,发现有变质、滋生病虫害或者其他损坏,应当及时通知作业委托人或者货物接收人”。该条规定了港口经营人管货义务。

    《港口货物作业规则》第29条规定,“港口经营人应当在约定期间或者在没有这种约定时在合理期间内完成货物作业”。该条规定了港口经营人不得拖延完成作业的义务。

    《港口货物作业规则》第41条规定,“港口经营人应当按照作业合同的约定交付货物”。该条规定了港口经营人的交付义务。

    《海关法》第23条规定,“经营保税货物的存储、加工、装配、寄售业务,需经海关批准,并办理注册手续”;《海关法》第17条规定,“进口货物自进境起到办结海关手续止,出口货物自向海关申报起到出境止。过境、转运和通运货物自进境起到出境止,应当接受海关监管”;第20条规定,“除海关特准的外,进出口货物在收发货人缴清税款或者提供担保后,由海关签印放行”。这几条的规定结合《港口货物作业规则》第41条的规定,形成了我国港口经营人凭提货单放货的义务。王威:“我国航运业引入《鹿特丹规则》的障碍及其解决路径选择——以港口履约方无单放货为例”,载《社会科学家》2010年第10期。我国海运实践中存在一种特殊的单证—提货单。提货单(De.1ivery Order),又称小提单,是收货人凭正本提单向承运人换取的可向港口经营人提取货物的凭单。陈明:《海事法律词典》,武汉大学出版社1992年版,第157页。。在国际大宗散货运输中,承运人为了节省交货期间将货物交付委托给港口经营人,货物在目的港卸入港口经营人的专用码头仓库,收货人必须依据我国《海关法》的规定履行报关手续,海关放行章只能是加盖在收货人凭正本提单从承运人处换来的提货单上,这样方可凭加盖海关放行章的提货单从港口经营人处提取货物。由此肯定了提货单理应是港口经营人放货的唯一依据。港口经营人必须履行保障海关对货物监管的义务,这是在履行承运人义务方面,加入了国家公法的强制要求。

    我国《海商法》没有规定港口经营人的权利和义务等,正如上文所阐述的,学者们将港口经营人视为实际承运人的,可以套用《海商法》中的条文规定,但毕竟对此有不同意见。所以,《鹿特丹规则》将港口经营人纳入海运履约方体系后,解决了港口经营人法律地位问题。因此,《海商法》应该在修法中明确这一点,以便港口经营人的权利和义务直接在《海商法》中体现,这样才能更好地统一法律,维护法律的实施并促进航运业的健康发展。

    二、东盟关于相当于海运履约方的主体义务规定立法评析

    (一)《东盟多式联运框架协议》中相当于海运履约方的主体义务立法评析

    王威、关正义:“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究—与中国海运立法比较”,载《东南亚纵横》2011年第5期。

    正如在上文《东盟多式联运框架协议》中相当于海运履约方主体的权利立法例中所阐述的那样,多式联运中海运阶段“承运人”相当于从事货物运输的海运履约方,多式联运经营人相当于承运人,与托运人订立多式运输合同。在该框架协议中,有关“承运人”的义务规定如下:

    《东盟多式联运框架协议》第10章杂项规定第33条第3款规定,“本协定不得解释为限制或减损多式联运经营人,承运人,收货人,发货人或任何一个成员国通过成员国国内立法或未来的双边、区域或多边协定确定的权利和义务”。该条规定了“承运人”在成员国国内法以及参加的国际条约中的权利和义务是不能限制和减损的。也即在该框架协议中,对不同运输阶段“承运人”这样的主体的具体义务没有规定,但不影响各成员国国内法以及参加的国际公约中规定的“承运人”义务。海运阶段的“承运人”相当于海运履约方的地位,从事实际海上运输,当然具有承运人应该具有的义务,如适货义务、适航义务、交付义务等。

    《东盟多式联运框架协议》第7章通知、索赔、诉讼和时效第24条规定,“一、本框架协议的规定适用于所有对多式联运下的多式联运经营人的索赔,不管是以合同还是以侵权提起。二、同样,这些规定也适用于多式联运合同下对多式联运经营人的代理人、受雇人以及为多式联运经营人服务履行多式联运合同的人的索赔,不管是以合同还是以侵权提起诉讼,并且多式联经营人及其代理人、受雇人以及其他为他服务的人的责任总额不能超过框架协议第14条至第19条的限制。三、虽有本条第2款的规定,但货物的灭失、损坏以及迟延交付是由于多式联运经营人及其代理人、受雇人或为他服务的其他人的故意作为或不作为引起的,则不享有责任限制的利益”。该条的规定在第五章第三节标题二(一)部分论述中已经说明是一个总括性规定,该框架协议的规定不仅包括权利,还包括义务规定,因此,依据该条为多式联运经营人服务履行多式联运合同的人,包括海运阶段的“承运人”承担该框架协议规定的多式联运经营人的义务。

    《东盟多式联运框架协议》第4章多式联运经营人责任第9条规定,“多式联运经营人负责履行或促使一切必要行动以保证货物的交付”。该条规定了多式联运经营人的交付货物的义务。依据该框架协议的“承运人”的概念规定,“承运人”有可能是多式联运经营人,也可能是多式联运经营人之外的从事货物运输的人,就海运阶段而言,就相当于海运履约方的地位,依据第24条的规定,此时的“承运人”也具备交付货物的义务,而且,这是在该框架协议中唯一明文规定的一项义务。

    综上,《东盟多式联运框架协议》中关于多式联运经营人的义务规定不多,明文规定的义务仅一条,虽然可以依据该框架协议的规定由不同运输区段的其他国际公约或成员国国内法进行调整,但毕竟在实践应用中有所缺陷,法以明文规定为佳,正因为这样,在该框架协议中,相当于海运履约方的“承运人”义务明文规定也仅仅一条。

    (二)东盟国家立法中相当于海运履约方的主体义务立法评析

    上文已经讲到以对东盟海运立法有着重要影响的泰国为例来阐述相当于海运履约方的主体立法规定的,该处本文探讨泰国《海上货物运输法》中—实际承运人的义务立法规定。王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。

    泰国《海上货物运输法》第4章承运人法律责任第44条规定,“对承运人责任的规定也适用于承运人委托从事部分运输的实际承运人的责任”。该条“责任”的规定应该理解为不仅实际承运人要承担承运人的责任,还要承担承运人的义务。

    泰国《海上货物运输法》第1章承运人的权利与义务第8条规定,“加载之前,或在航程开始前,承运人须:(1)使该船舶适航和安全的路线;(2)妥善配备船员、装备和提供物资、船舶配件和适应船舶要求的必需品;及(3)使货舱和其他能够载运货物的船舶其他地方,适合并安全地接收、运输和冷藏保存。在根据本条执行职务时,承运人必须做海运承运人的职业所通常要求做的一切”。该条规定了承运人的适航义务,同样,依据第44条规定,实际承运人也必须具备适航的义务,适航义务期间为货物加载之前或开航前。

    泰国《海上货物运输法》第1章承运人的权利与义务第9条规定,“在货物已经装船或船舶已经出航的情况下出现任何第8条下的缺陷,承运人必须尽可能地以一个职业海运承运人能够做的能力尽快地补救缺陷”。该条规定了承运人在出现船舶不适航情况下的尽力补救义务,实际承运人也具备该项义务。

    泰国《海上货物运输法》第1章承运人的权利与义务第10条规定,“承运人应当慎重、妥善装载、搬运、积载、运输、保管、照料和卸载所运的货物”。该条规定了承运人和实际承运人的七项管货义务。

    泰国《海上货物运输法》第1章承运人的权利与义务第16条规定,“当货物抵达约定的目的港或地点时,承运人应当及时通知收货人”。该条规定了承运人的通知收货义务,此项义务在实际承运人从事海上运输时,也具备该项义务。

    泰国《海上货物运输法》第3章托运人的权利与义务第36条规定,“虽然货物在承运人掌管之下,托运人有权责令承运人停止运输,返还货物,避免货物交付收货人或使其中任何其他方式处置。承运人有权主张运输费用或要求赔偿损失,托运人应该按比例对已经履行的运输支付运费或赔偿承运人因此受到的损失”。这是托运人的“中途停运权”的规定,但从中可以确定承运人必须执行托运人指令的义务,从而引申出实际承运人也具有该项义务。

    综上,泰国《海上货物运输法》关于承运人的义务规定是借鉴了《海牙规则》,将适航义务和管货义务单列进行立法,并且在内容也基本一样,实际承运人则依据对第44条的扩张解释承担承运人的义务,实践中可能会产生争论。《汉堡规则》则没有单独规定适航义务和管货义务,都是从其第5条第1款中引申出来的。尤其是要注意的是,在泰国《海上货物运输法》中规定了中途停运权,从而引申出类似《鹿特丹规则》的执行控制方指示的义务,这是泰国海运立法较先进之处。

    三、海运履约方的义务规定对中国与东盟海运立法的影响和借鉴

    基于以上对海运履约方的义务以及对中国与东盟相当于海运履约方主体的义务立法规定的分析,下面就新规则下海运履约方义务的规定对中国与东盟海运立法的影响和借鉴进行探讨。

    (一)对中国海运立法的影响和借鉴

    1.《鹿特丹规则》第13条确定了9项管货义务,我国《海商法》第48条则规定了7项管货义务。考虑到我国目前规定的承运人管货义务期间因是否为集装箱运输而不同,在以后修法引进海运履约方制度时,可能对承运人的管货义务期间统一规定。因此,笔者建议承运人、海运履约方的管货义务应该加上“接收和交付”两个环节。基于新规则第13条第2款还规定了在一些情况下管货义务中的“装载、操作、堆放、卸载”四个环节可以由托运人、收货人等承担,如果在我国航运实务中存在这种需求的话,可以在我国《海商法》中规定类似条款。

    2.《鹿特丹规则》第14条规定了适用于全航程的适航义务,我国《海商法》第47条规定了适用于开航前和开航当时的适航义务。考虑到取消航海过错免责已是大势所趋,因此,承运人、海运履约方的适航义务应该是贯穿于整个航程期间,因此,我国在修法中应该在引进海运履约方的同时,将海运履约方、承运人的适航义务适用于整个航程。同时,鉴于对适航义务是否是首要义务的争论,我国应该根据自己的国情需要,若是认为适航义务是首要义务的,应该效仿日本或韩国的海运立法,直接在《海商法》中明确首要义务,这样可以有效避免争论,有利于法律实践。

    3.《鹿特丹规则》第24条规定了绕航是否合理由各国国内法解决,同时又规定了承运人、海运履约方不得因此被剥夺公约为其提供的抗辩和责任限制以及丧失责任限制的问题。我国《海商法》第49条规定了有关绕航的内容,第51条规定了因海上救助或企图救助人命或者财产造成的货物灭失、损坏,承运人不负赔偿责任。绕航是否合理由各国国内法决定,这个对我国的影响不大。但是,我国关于绕航的规定本身存在缺陷,比如,没有规定合理绕航导致迟延交付是否承担责任?不合理绕航的后果是什么?是否可以享有责任限制?以及因此产生的诉讼的时效?“其他合理绕航”的法律界定是什么?这些问题在我国现行法中都没有规定。因此,我国《海商法》在以后修改过程中可以借鉴新规则关于对不合理绕航的抗辩、责任限制以及丧失责任限制等内容,同时完善有关时效的规定和其他合理绕航的界定问题。此外,还要注意到《鹿特丹规则》第17条免责事项的列明当中将财产救助限定为“海上救助或试图救助财产的合理措施”,突出了财产救助需要“合理”的条件,而且增加了“避免或试图避免对环境造成危害的合理措施”免责事项,这些内容应当会潜在地影响我国对绕航的界定。司玉琢、韩立新:《〈鹿特丹规则〉研究》,大连海事大学出版社2009年版,第210页。在以后修法时应当注意这一点。

    4.《鹿特丹规则》关于承运人执行控制方指示的义务规定,比较好地解决了卖方利益在运输法领域的保护,是新规则的创新。笔者认为,我国应该在引进海运履约方的同时,也需要引进一些与海运履约方有关的内容,其中就包括了控制权。但在修法时应该将海运履约方和承运人一起列明执行控制方的指示。

    (二)对东盟海运立法的影响和借鉴

    通过对《东盟多式联运框架协议》和泰国《海上货物运输法》的分析,笔者认为东盟现行的海运立法中关于义务的规定是以《海牙规则》为蓝本,但同时也引进了《汉堡规则》的内容,具有很强的时代烙印。就泰国而言,其适航义务、管货义务的规定借鉴了《海牙规则》,同时也借鉴《汉堡规则》引进实际承运人,并在立法用词上也使用了“责任”一词。在运输法领域规定了托运人的“中途停运权”从而引申出实际承运人的执行指令的义务。《东盟多式联运框架协议》则通过“本协定不得解释为限制或减损多式联运经营人,承运人,收货人,发货人或任何一个成员国通过成员国国内立法或未来的双边、区域或多边协定确定的权利和义务”的立法方式变相地确定了相当于海运履约方的主体在国内法以及参加的国际公约中的义务。鉴于《海牙规则》和《汉堡规则》本身的缺陷,也导致了东盟国家现行海运立法的缺陷,如管货义务内容的缺失已经不适合现代“门到门”运输方式;适航义务不是持续性的;没有规定绕航责任等。《鹿特丹规则》吸收《海牙规则》、《汉堡规则》中有用的内容,将管货义务内容扩大,适航义务扩展到整个航程期间,确定绕航责任不得剥夺抗辩以及责任限制,并在创设控制权中引申出海运履约方执行控制方指示的义务。正如前文第三章第四节标题二中笔者对《鹿特丹规则》的阐述一样,其关于海运履约方的创设以及义务的规定必然会对东盟海运立法产生影响,无论新规则是否很快生效,也无论东盟及其成员国是否加入新规则,新规则的关于海运履约方的义务规定都会影响到各国的立法。因此,笔者认为,东盟海运立法。王威、关正义:“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”,载《东南亚纵横》2011年第5期。东盟国家的海运立法必然会借鉴海运履约方义务方面的内容。王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。具体来说,应该有以下几个方面:

    1.东盟海运立法应该将适航义务的期间延长至整个航程,目前,生效的海上货物运输公约、主要国家的海运立法基本上对适航义务的期间是开航前或开航当时,鉴于《鹿特丹规则》已经将适航义务扩展到整个航程,反映了航运实践的需求,因此,适航义务的连续性已经是大势所趋,东盟海运立法借鉴也是顺应航运实践的要求。

    2.东盟海运立法应该将管货义务扩展至9项,也即增加接收和交付两项内容,这样立法适应“门到门”运输的实际需要。

    3.东盟海运立法应该将不得绕航明确规定在内,并且规定违反直航义务导致的货损或迟延交付不得被剥夺东盟海运立法中确定的抗辩和责任限制,至于直航的内容可以效仿《鹿特丹规则》由东盟成员国国内法确定,也可以直接确定。

    4.泰国海运立法中已经出现了中途停运权,这是类似《鹿特丹规则》控制权的规定,可以有效保护卖方利益。在《鹿特丹规则》也出现类似规定的情况下,东盟海运立法必然会借鉴和引进这一规定。

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