第七章海运履约方的责任

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    《鹿特丹规则》下海运履约方享有承运人的权利和义务,其作为和承运人并列的参与海上运输的主体,在实际运输过程中,享受权利的同时,也承担着义务,当然,也面临着民事责任。

    第一节海运履约方的责任性质

    基于上文对海运履约方的分析,其不是运输合同当事人,依据合同法的合同相对性原则,其不受运输合同的约束。但海运履约方实际履行了承运人运输合同下的义务,因此其与货物运输存在实际联系。正是基于实践中海运履约方与货物运输的实际联系,公约创设了海运履约方制度,将对承运人责任的有关规定强制适用于海运履约方。《鹿特丹规则》第19条海运履约方的赔偿责任第1款的规定(详见第四章第三节标题二)就体现了这个立法意图,这种以法定的形式使与货方并无合同关系的海运履约方对货物运输的责任适用有关承运人责任的规定,是运输合同责任效力向第三人扩展的一种体现。可见,海运履约方的责任来源于法律的强制性规定,因此其在性质上是一种法定责任。王威:“《鹿特丹规则》中海运履约方赔偿责任的理论探讨”,载《广西民族大学学报》(哲社版)2011年第1期。在这个方面,学者们并无争议,但是在责任的类型上,有人认为“当海运履约方违反其法定责任,对货物发生灭失、损坏或迟延交付的损失应承担的是侵权责任”。卢新:“运输法草案中海上履约方及其责任问题研究”,大连海事大学2006年硕士学位论文。新规则第4条第1款的规定(详见第四章第一节标题二)没有剥夺货方以侵权为由要求海运履约方承担侵权责任,但只能限于货物的灭失和损坏的责任,而海运履约方还承担迟延的责任。侵权行为侵犯的是绝对权,货物灭失和损坏可以成为侵权行为对象,但货物迟延无论如何都难以归于侵权行为侵犯的对象,由此,认定海运履约方责任是侵权责任显然过于武断。

    基于第四章第一节标题二的分析,笔者认为海运履约方和货方构成了准合同关系,这种准合同关系是基于航运实践的需要,海运履约方通过法定而享有承运人权利,承担承运人义务、责任,面临着托运人或收货人直接的合同或侵权诉讼而拟制出来的,体现了对运输合同相对性原则的全面突破。因此,这种法定责任在类型上是一种合同责任,也即法定的合同责任,但不是海运履约方自己的合同责任,而是法定且在法定范围内由海运履约方对货方直接承担了承运人的合同责任。除了合同相对性原则的全面突破可以诠释海运履约方法定的合同责任论之外,海运履约方与承运人承担合同责任有着密切的联系,也即海运履约方的运输行为直接导致承运人是否承担与托运人的合同责任,从这点讲,海运履约方作为承运人承担合同责任的始作俑者,对托运人也承担合同责任,在因果关系上得以理顺。此外,合同相对性原则在责任方面的突破,毕竟加大了海运履约方的责任,新规则只有规定和承运人一样的责任类型、范围、归责原则等,才能有利于保护海运履约方的利益,不至于出现同一货损不同结果的现象。将海运履约方责任归化为法定的合同责任,势必将原受侵权法调整之人纳入合同法范畴,这会破坏现有的侵权法和合同法二元法律体系吗?正如有学者认为“法律体系虽是表现法律价值判断或利益衡量之外部形成结构,但其本身并非绝对不可变更。为实现新的价值和利益衡量,立法机关或法院判决,于必要时,自得调整现行法律体系结构,使其能适应社会需要,贯彻公平正义原则”。王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社2004年版,第44页。

    第二节海运履约方的赔偿责任基础

    关于责任基础,有的学者认为就是归责原则,但其实不然。归责原则主要有三种观点:(1)归责指确认和追究行为人的民事责任。(2)归责是指责任归属。李红伟:“违约责任与侵权责任之比较”,载《沈阳航空工业学院学报》2007年第6期。(3)归责是指行为人因为其作为或不作为或其物件给他人造成损害的,应该以什么为依据或标准使其承担责任。该种依据或标准要体现法律的价值判断理念,也即是以行为人主观上是否有过错还是以行为的后果,再或是否以公平正义为价值判断理念,从而界定行为人是否承担责任。王泽鉴:《侵权行为法》,法律出版社2001年版,第135页。其中,归责原则的第三种观点从法的价值判断理念着手,分析了归责判断过程,确定了归责判断依据或标准在归责中的地位和作用,因此是一种较为科学的、合理的归责判断标准。在海上货物运输法领域,归责原则是构建整个承运人责任制度的重要内容和核心。

    那么,为什么责任基础和归责原则会混为一谈呢?在目前产生的调整国际海上货物运输的公约中,除了《海牙规则》外,《汉堡规则》第4条和《鹿特丹规则》第17条均以条文名称出现了“责任基础”(basis of liability)一词。这些冠以“责任基础”名称的条文,大多规定的是归责原则、免责事项和举证责任等内容,而归责原则、免责事项和举证责任等内容,是确定货损或迟延交付等赔偿责任的重要因素,这种冠以“责任基础”的立法模式,不仅使冠以“责任基础”名称的条文地位提高了,而且还使“责任基础”成为了一个非常重要的概念。在“责任基础”中,归责原则起着首要的、统领的作用,它不仅是判断行为人是否承担责任的依据或标准,决定着运输合同当事人构成违约事项的情形,而且还决定着能否有效引用免责事项和举证责任的分担。正因为如此,有人认为“学界潜意识地将责任基础视同为归责原则,更有学者把责任基础、责任原则、责任、归责原则等视为同等概念”。陈敬根:“国际海运承运人在多因致损下的赔偿责任研究”,大连海事大学2010年博士学位论文。当然,也有学者认为责任基础和归责原则不一样,司玉琢先生则提出了广狭义之说,认为狭义的责任基础就是归责原则,但没有对广义的责任基础做出定义,就司玉琢先生在文中认为“《鹿特丹规则》将责任基础涵盖了归责原则、除外风险和举证责任三部分内容”。司玉琢:“承运人责任基础的新构建——评《鹿特丹规则》下承运人责任基础条款”,载《中国海商法年刊》2009年第3期。来看,似乎隐隐认为广义的责任基础就应该包括归责原则、除外风险和举证责任。

    海运履约方的赔偿责任基础,狭义地讲就是归责原则,是指对在其责任期间内发生的或由于在其责任期间内的原因造成的货物灭失、损坏或迟延交付,是否承担责任所依据的原则。王威:“《鹿特丹规则》中海运履约方赔偿责任的理论探讨”,载《广西民族大学学报》(哲社版)2011年第1期。海运履约方在履行承运人义务时,《鹿特丹规则》赋予海运履约方拥有承运人的权利、责任限制和免责事由,因此,海运履约方的归责原则应与承运人的归责原则一致。《鹿特丹规则》第17条赔偿责任基础的规定:“第一款,如果索赔人证明,货物灭失、损坏或迟延交付,或造成、促成了灭失、损坏或迟延交付的事件或情形是在第四章规定的承运人责任期间内发生的,承运人应对货物灭失、损坏或迟延交付负赔偿责任。第二款,如果承运人证明,灭失、损坏或迟延交付的原因或原因之一不能归责于承运人本人的过失或第十八条述及的任何人的过失,可免除承运人根据本条第一款所负的全部或部分赔偿责任。第三款,除证明不存在本条第二款所述的过失之外,如果承运人证明下列一种或数种事件或情形造成、促成了灭失、损坏或迟延交付,也可免除承运人根据本条第一款规定所负的全部或部分赔偿责任:(一)天灾;(二)海上或其他通航水域的风险、危险和事故……第四款,虽有本条第三款规定,有下列情形之一的,承运人仍应对灭失、损坏或迟延交付的全部或部分负赔偿责任:(一)索赔人证明,承运人或第十八条述及的人的过失造成、促成了承运人所依据的事件或情形;或(二)索赔人证明,本条第三款所列事件或情形以外的事件或情形促成了灭失、损坏或迟延交付,且承运人无法证明,该事件或情形既不能归责于其本人的过失,也不能归责于第十八条述及的任何人的过失。第五款,虽有本条第三款规定,在下列情况下,承运人还应对灭失、损坏或迟延交付的全部或部分负赔偿责任:(一)索赔人证明,造成或可能造成或促成灭失、损坏或迟延交付的原因是:1.船舶不适航;2.配备船员、装备船舶和补给供应品不当;或3.货舱、船舶其他载货处所或由承运人提供的载货集装箱不适于且不能安全接收、运输和保管货物;并且(二)承运人无法证明:1.本条第五款第一项述及的任何事件或情形未造成灭失、损坏或迟延交付;或2.承运人已遵守第十四条规定的格尽职守的义务。”从以上这些条文规定看,《鹿特丹规则》对承运人和海运履约方构建的责任基础,即不是《海牙规则》的不完全过错责任制,也不完全是《汉堡规则》的推定过错责任制,而是在平衡船货各方利益的基础上,吸纳两个公约的合理成分,形成具有独特风格的承运人责任基础的新模式。司玉琢:“承运人责任基础的新构建——评《鹿特丹规则》下承运人责任基础条款”,载《中国海商法年刊》2009年第3期。

    具体来说,《鹿特丹规则》第17条的第1款和第2款是针对承运人和海运履约方的管货义务规定的,采用的是过错推定原则,采取举证责任倒置的方式,也即索赔方只需证明货物发生了灭失、损坏以及迟延交付,并且是发生在承运人或海运履约方的责任期间的,就完成了举证责任,推定承运人或海运履约方存在管货过失,承担赔偿责任。此时举证责任转向承运人或海运履约方,当承运人或海运履约方不能提出合理的抗辩事由的存在以证明自己没有过错时,则将被推定为有过错,可见,承运人或海运履约方承担实质性举证责任。举证责任倒置是法律适应现代社会发展的需要,是对弱者和强者利益合理权衡的结果;卢新:“运输法草案中海上履约方及其责任问题研究”,大连海事大学2006年硕士学位论文;《鹿特丹规》第17条第3款和第4款,实际上是除外风险的规定,经过分析后,可以发现在列明的除外风险范围内实行的是无过错推定原则,也即只要承运人或海运履约方证明了是这15项情形中一种或几种造成的货物灭失、损坏或迟延交付,即可以推定无过错,免除全部或部分责任。若是索赔人举证推翻了承运人或海运履约方的除外风险,则承运人或海运履约方的无过错推定不能成立,仍然要承担责任,可见,索赔人在这里承担着实质性举证责任。

    这里,笔者认为除外风险中的“船上发生的火灾”要想由索赔人证明是承运人或海运履约方过失导致的是相当困难的,实际上无论是过失导致的,还是其他不可抗力导致的,承运人或海运履约方基本都可以免责,因此,《鹿特丹规则》虽然取消了火灾过失免责,将火灾的发生限定在船上,并以承运人或海运履约方的过失为前提,但索赔人承担实质举证责任实际上仍然为承运人或海运履约方保留这个免责事项,在第六章第一节标题三中笔者也论述了《鹿特丹规则》下“船上发生的火灾”使不适航免责也有存在的空间;《鹿特丹规则》第17条第5款,是针对适航义务规定的,仔细研究后,可以发现实行的是有过错推定原则,也即承运人或海运履约方无法证明已经尽到谨慎处理义务或不是因为船舶不适航、船员配备不当等原因导致货损、灭失以及延迟交付的,推定有过错,全部或部分承担责任。而索赔人只需完成船舶不适航事实举证,不适航和货损之间的因果关系完成初步举证就行了。可见,举证责任的重任在承运人或海运履约方方面。

    第三节海运履约方的责任期间

    王威:“《鹿特丹规则》中海运履约方赔偿责任的理论探讨”,载《广西民族大学学报》(哲社版)2011年第1期。

    责任期间是合同当事人承担运输法规定的强制性义务的期间。这个期间是法定的责任期间,是除了法定免责和责任限制外,不得以合同排除责任或减轻责任的期间。《鹿特丹规则》第12条第1款规定:“承运人根据本公约对货物的责任期,自承运人或履约方为运输而接收货物时开始,至货物交付时终止”。新规则调整范围是“海运”加“其他”运输方式,因此,承运人的责任期间若仅是海运阶段则从货物“接收”到“交付”为止,若是多式联运,则承运人责任期间包括海运阶段以及海运前和海运后的期间,实现“门到门”运输。《鹿特丹规则》并未直接规定海运履约方的责任期间,而仅仅规定海运履约方应负赔偿责任的时间区段。A/RES/63/122《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》,联合国大会第六十三届会议人会决议,2008年12月。《鹿特丹规则》第19条海运履约方的赔偿责任第1款第2项规定:“符合下列条件的,海运履约方必须承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任,且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制:(一)……并且(二)造成灭失、损坏或迟延交付的事件发生在:1.货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内;2.货物在海运履约方掌管期间;或3.海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内”。在这三段期间内,海运履约方受新规则规定的有关承运人的义务和赔偿责任的约束。笔者认为,这一赔偿责任期间就是海运履约方的责任期间。

    创设海运履约方制度就是为了在承运人之外平行地寻找一个可以承担责任的、履行或承诺履行承运人义务的主体,其责任期间必然包含在承运人的责任期间的范围内,并且在其与货物发生直接或间接关系的区段内。由于《鹿特丹规则》中规定的海运履约方有 “履行”和“承诺履行”运输义务的两种情况,所以,对于“履行”运输合同义务的海运履约方而言,其责任期间为承运人责任期间内货物在其于装港接收、运输、卸港交付之下的期间或在装港、卸港港区内履行运输义务的期间;对于“承诺履行”运输合同义务的海运履约方而言,其责任期间为承运人责任期间内,其承诺履行义务的期间,而且,其需要对转委托行为负责,对接受转委托的下家履约方造成的货物灭失、损坏、迟延等承担赔偿责任,并以此类推。以下以图表示海运履约方的责任期间:A表示海运之前,B表示海运之后,装港至卸港之间以及装港、卸港港区内“履行”或“承诺履行”运输义务阶段为海运履约方责任期间。

    第四节海运履约方的赔偿责任范围

    海运履约方的赔偿责任范围是指其所需要承担的具体责任的范围。依据《鹿特丹规则》的规定,海运履约方履行承运人的义务,对其责任期间的货物的灭失、损坏以及迟延交付承担责任,并与承运人一样享有责任限制。关于海运履约方导致货物的灭失、损坏以及迟延交付的法定赔偿数额以及责任限制在本书的第三章第一节标题二中已经阐述。

    此外,《鹿特丹规则》第79条规定:“除非本公约另有规定,运输合同的条款,凡有下列情形之一的,一概无效:(一)……(二)直接或间接,排除或限制承运人或海运履约方对违反本公约下的义务所负的赔偿责任;或(三)……”该条说明了公约不允许通过运输合同减少责任,但增加者不在此限。因此,承运人可以和托运人约定增加自己的责任,但海运履约方不受其约束,除非其明确表示同意。《鹿特丹规则》第19条第2款规定,“承运人约定在本公约对其规定的义务范围之外承担义务的,或约定其赔偿责任限额高于本公约所规定的限额的,海运履约方不受该约定的约束,除非海运履约方明示约定接受该义务或该更高限额”。若海运履约方明示同意的,那么海运履约方的法定赔偿责任范围就增加了;《鹿特丹规则》第80条批量合同的特别规则(详见第四章第三节标题二),规定了承运人可以通过约定增加或减少自己的权利、义务和赔偿责任。承运人和托运人约定增加赔偿责任的情况,上文已经阐述。承运人和托运人若是约定减少了赔偿责任呢?基于第四章第三节标题二的分析,此时需要海运履约方通过约定的方式承担承运人较小的责任,意味着海运履约方的法定赔偿责任范围减少了;《鹿特丹规则》第81条规定了虽有第79条规定,在不影响第80条的情况下,可以排除或限制从事“货物是活动物”或“货物的性质或状况,或进行运输的情况和条件,使得有合理的理由达成特别协议”的运输的承运人和海运履约方的义务或赔偿责任。在这种活动物和某些其他货物的特别规则下,海运履约方承担的法定赔偿责任范围减少了。

    虽然海运履约方与承运人一样承担公约规定的责任,但在责任范围方面还是存在着区别:第一,承运人的责任可以分为两大类。一类是关于船舶和货物安全运输的责任,包括适航、管货和不绕航等。这些都应该属于海运履约方的责任范围,因为这些是对进行货物运输的人的要求。另一类是关于船舶经营的责任,包括签发提单等,这些海运履约方不用承担。因为这些是基于运输合同的商业利益的要求而产生。但是海运履约方不承担签发提单等运输单证或电子运输记录的责任是相对于货方而言,并不是说海运履约方一定不会涉及签发提单等行为。海运履约方与承运人之间,以及各海运履约方之间为了完成运输存在的可能是运输合同,此时,海运履约方则负有签发单证等义务,但这与《鹿特丹规则》下海运履约方责任期间之内的法定义务具有完全不同的性质。刘雨佳:“论海上货物运输中的履约方的法律地位及责任制度”,上海海事大学2007年硕士学位论文,新规则不调整海运履约方和承运人之间的运输合同关系,不在本文探讨之列。另外,承运人的责任范围远大于各海运履约方,承运人对整个运输合同负责,而各海运履约方仅对自己履行或承诺履行的运输区段负责。且在其承诺履行义务的期间,需要对转委托行为负责,并对接受转委托的下家履约方造成的货物损失承担赔偿责任。

    《鹿特丹规则》第17条第6款规定,“承运人根据本条规定被免除部分赔偿责任的,承运人仅对根据本条应由其负赔偿责任的事件或情形所造成的那部分灭失、损坏或迟延交付负赔偿责任”。同理,海运履约方也可以依据该条该款对混合原因导致的货物灭失、损坏以及迟延交付,仅负不能免除的那部分责任。《鹿特丹规则》第17条第6款的规定,被认为是不再适用“瓦里斯库拉原则”,司玉琢:“承运人责任基础的新构建——评《鹿特丹规则》下承运人责任基础条款”,载《中国海商法年刊》2009年第3期。美国最高法院1934年在Schnell v.Vallescura案中,判决承运人因不能将两种原因(一个是承运人要负责的,一个是承运人可免责的)所造成的货损分清各自所占的比例,结果承担了全部赔偿责任。此判例形成了“瓦里斯库拉原则”(Vallescura Rule)。

    1978年这一原则被《汉堡规则》所吸纳,形成第5条第7款的规定。,而是采用了“严格区分原则”。陈敬根:“国际海运承运人在多因致损下的赔偿责任研究”,大连海事大学2010年博士学位论文。所谓“严格区分原则”就是指在混合原因导致货物灭失、损坏以及迟延交付时,一种原因可免责,另一种原因不能免责,承运人仅对其不能免除赔偿责任的部分负责,至于免责和不能免责的原因各占货损责任的比例,由法官行使自由裁量权确定。以上这种观点认为《鹿特丹规则》的这种立法体现了其平衡船方和货方利益的宗旨,不再像《汉堡规则》确立的“瓦里斯库拉原则”那样,在无法区分时,承运人要承担全部赔偿责任。笔者认为《汉堡规则》的“瓦里斯库拉原则”强调的是在无法分清混合原因导致货损比例时,承运人承担全部责任。而《鹿特丹规则》第17条第6款的规定则强调的是可以分得清混合原因导致货损比例时,承运人只对不能免责的部分承担责任,对无法分清货损比例的情况并没有做出明确规定。若是不能免责的原因是不适航导致的,基于在第四章第一节标题三中的分析,在无法分清货损比例时,应该由承运人或海运履约方承担全部责任;若不能免责的原因不是不适航导致的,在无法分清货损比例时,则可以由法官行使自由裁量权确定。

    第五节承运人与海运履约方之间的责任关系

    海运履约方和承运人之间的责任关系,公约中做了明确的规定。公约第18条的规定:“下列人员的作为或者不作为违反本公约规定的义务,承运人应当负赔偿责任:(a)任何履约方;(b)船长或者船员;(c)承运人或者履约方的受雇人;或者(d)履行或者承诺履行运输合同规定的承运人义务的其他任何人,以该人按照承运人的要求或者在承运人的监督或者控制下直接或者间接地作为为限”。本条确认了承运人对所有在其雇佣、要求、监督、控制范围内违反承运人义务的作为和不作为负责。

    《鹿特丹规则》第19条第3款规定:“对于受海运履约方委托,履行运输合同规定的承运人义务的人,海运履约方应当对其违反本公约规定义务的作为或者不作为承担赔偿责任”。从本条的规定中可以看出,海运履约方同样对所有在其合同、雇佣、代理范围内的违反海运履约方义务的作为和不作为负责。

    由此可见,承运人对整个运输合同负责,而各海运履约方仅对自己承担的运输区段负责。尽管“海运履约方”的责任己经作为一种独立的责任加以规定,但运输法下承运人仍要为海运履约方的作为和不作为承担责任,而不问承运人有无过错,从性质上讲,承运人承担的是无过失责任。笔者认为基于第五章第一节的分析,承运人对于货方负有合同责任,而海运履约方对于货方则负有法定的合同责任,承运人无论过失均对海运履约方的行为负责,因此,承运人为海运履约方的行为对货方承担责任的理论基础是合同相对性原则。根据运输合同,享有权益的人只有合同的相对方,即承运人,因而根据权利与义务一致的原则,承运人当然要为运输合同履行的全过程承担责任。同理可得,海运履约方同样也要对所有在其合同、雇佣、代理范围内的违反海运履约方义务的作为和不作为负责。司玉琢:“国际货物运输众法的新发展——评CIO运输法框架文件”,载《中国远洋航务公告》2002年第1期。此外,承运人为海运履约方的行为承担责任也是运输法上不可转嫁之责任的体现。不可转嫁之责任是指在侵权法中,本人虽然可以将自己的义务通过订立合同委托给独立合同人来履行,但在义务未能得到适当履行时,仍须由本人首先承担责任。See Richard A.Epstein,Torts,Citic Publishing House,2003:244.。也即虽然承运人的合同义务可以由海运履约方履行,但运输法规定的义务和责任一般不能以合同约定免除或转移给海运履约方(批量合同除外),并且承运人不能以海运履约方的过错作为减轻或免除自己责任的理由。因此,承运人因海运履约方的行为对货方承担责任属于其不可转嫁责任,其必须为海运履约方的行为对货方负责。

    《鹿特丹规则》第20条规定:“对于货物灭失、损坏或者迟延交付,承运人和一个或者数个海运履约方均负有赔偿责任的,其赔偿责任为连带责任,但仅限于本公约所规定的限额”。也即,对于货物灭失、损坏或者迟延交付,承运人和一个或者数个海运履约方均负有赔偿责任的,在责任限制内负连带责任。

    所谓连带责任,是指当责任人为多数人时,权利人或者受害人有权请求其中的任何一个责任人承担部分或者全部责任,孔祥俊:《民商法新问题与判解研究》,人民法院出版社1996年版,第124页。而连带债务是指数人负同一债务,依其约定或者法律之规定,对于债权人各负全部给付责任之多数主体之债之形态。王泽鉴:《民法债编通则》,台湾三民书局1993年版,第415页。因此,通过以上概念的分析,连带责任是因为多个责任人不履行同一债务而产生的任何一责任人负全部或部分给付之强制义务。连带债务是一种多人对债权人各负全部给付义务之形态,该形态即可源自法定,也可来自当事人的约定,该种义务形态转化为连带责任则都需要依据法律的明确规定。在法律理论以及实务中,还存在一种不真正连带债务。不真正连带债务是指多个债务人就基于不同原因而产生的同一内容的给付,各负全部履行的义务,并因债务人之一的履行而使全体债务归于消灭的债务,王利明:《中国民法案例与学理研究》,法律出版社2003年版,第2页。不真正连带债务是德、日等大陆法国家通过判例发展起来的一种制度,各国民法典中并无明文规定,通说认为,在不真正连带债务中,各债务人对于债权人负连带责任。张广兴:《债法总论》,法律出版社1998年版,第157页。

    既然连带债务和不真正连带债务都会产生连带责任,但两者之间还是有区别的:第一,形成基础不同。连带债务基于共同的基础而产生的,而不真正连带债务基于不同的基础,也即必须具备不同的原因而产生。第二,在债务人内部关系方面。连带债务内部的多个债务人之间有清楚的债务数额分担比例,对外则是各债务人均负全部给付义务。而不真正连带债务内部的多个债务人之间事先没有债务数额分担问题,对外各负全部给付义务,若债务人均有过错的话,在一债务人全部给付之后向其他债务人追偿时才确定分担比例问题。第三,目的不同。连带债务的数个债务人主观上具有确保实现债权的同一目的。而不真正连带债务是由于发生的事由产生了对债权人的同一给付债务。第四,存在方式不同。连带债务有利于债权人实现债权,所以,各国立法均对此有明确的规定。而对于不真正连带债务,在实践中以判例形式存在,各国法律对此没有太明确的规定。因此,承运人和海运履约方之间承担责任的原因不同,前者是基于合同承担责任,后者是基于法定承担合同责任;两者之间事先也不存在债务数额分担问题;同时在《鹿特丹规则》中也没有明确规定承运人和海运履约方之间承担连带责任是由连带债务引起的。所以,承运人和海运履约方的连带责任是一种不真正连带债务形成的连带责任。

    连带债务人之间可以相互追偿是没有异议的。不真正连带债务人内部事先没有约定债务数额分担关系,因此不可能有基于内部的债务分担关系而形成的内部追偿权。虽然不真正连带债务是基于不同原因产生的,但通常是基于可以最终归责于某一个债务人的原因而产生的,因此,该债务人应该对不真正连带债务的其他债务人的债务负最后责任。正如有人认为,“为了维护公平,在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿”。孔祥俊:“论不真正连带债务”,载《中外法学》1994年第3期。所谓终局责任人,是指对数个责任的发生应最终负责的人。杨众新:《侵权法论》,人民法院出版社2004年版,第564页。

    因此,在海上货物运输中,索赔方向承运人或海运履约方就其责任期间内的货损或迟延交付提起索赔的,在承运人或海运履约方承担了赔偿责任后,依据归责原则,被确定是终局责任人的承运人或海运履约方,面临着承担了赔偿责任的海运履约方或承运人的追偿。有人认为,海运履约方与承运人都是终局责任人。卢新:“运输法草案中海上履约方及其责任问题研究”,大连海事大学2006年硕士学位论文。也有人认为只有海运履约方为终局责任人闻银玲:《海运履约方法律制度研究》,法律出版社2010年版,第136页。

    笔者认为,通过对海上货物运输中承运人和海运履约方的责任性质、责任期间、责任基础以及责任范围的分析,不能简单地认定承运人或海运履约方两方或某一方为终局责任人,只有在海上运输过程中真正对货损以及迟延交付造成的损失负有赔偿责任的人,才是终局责任人。如果承运人和海运履约方对损失均有过错,则两方都是终局责任人,在其中一方全部承担赔偿责任后,他们之间就存在确定债务数额分担的问题,也即按照过错比例确定各自债务数额承担责任,对外全部承担责任的人有权向另一方进行追偿。由此,对于海运履约方与承运人而言,无论两方都有过错,还是一方过错,除非索赔人最初就选择了终局责任人求偿,否则就应该是被诉的债务人(承运人或海运履约方)先赔偿,然后取得对终局责任人的追偿权。

    第六节《鹿特丹规则》下我国港口履约方无单放货责任分析

    王威:“我国航运业引入《鹿特丹规则》的障碍及其解决路径选择——以港口履约方无单放货为例”,载《社会科学家》2010年第10期。

    一、无单放货概述

    无单放货的概念有广义和狭义之分,狭义的无单放货是指承运人未凭正本运输单证将货物交付给有权提取货物之人。广义的无单放货是指未凭正本运输单证交货之总称。张湘兰、郑瑞平:《海商法论》(修订版),武汉大学出版社2001年版,第89页。从以上定义可以看出,广义无单放货的主体除了承运人之外,还包括海上履约方、港口履约方等。在航运实践中,经常会出现:第一,在短程航程中,提单的流转晚于船舶到达目的港的时间;第二,在提单流转过程中,因有关方(如托运人等)的疏忽造成提单迟延到达;第三,在以单证买卖的形式进行国际贸易中,一份可转让提单在被签出后,可能被多次买卖,造成晚于船舶所载货物到达目的港;第四,提单因遗失、遭窃或损毁等原因灭失,致使收货人在目的港不能出示提单提取货物;第五,一些货物的特性,比如,**物、时节鲜货等不易久放的货物。在这些情形下,承运人基于海上运输的紧迫性或者压仓费等原因,不能在目的港长久等候正本提单的到来,此时,承运人一般凭着收货人的提单副本加保函交付货物。

    各国的立法和司法实践普遍认为:在签发可转让运输单证的情况下,承运人必须凭单交货,承运人无单放货的,应承担因此而发生的损失;在签发不可转让运输单证的情况下,有的国家认为必须凭单交货,有的则认为记名提单因为事实上承运人已经知道收货人是谁,因此,可以不用凭单交货。在根据保函交付货物的情况下,保函是一个保证赔偿承运人遭受此种损失的独立合同,对有权提取货物的人而言,其向承运人的请求权不受该保函的影响。关于无单放货的法律性质各国看法不一,在我国,无单放货的法律性质也经过了司法界、学术界激烈的争论,大致经历了侵权、侵权与违约并存、违约和侵权与违约竞合四个阶段,直到2009年2月16日最高院审判委员会第1463次会议通过了《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》,其第1条即明确本规定所称正本提单包括记名提单、指示提单和不记名提单;第3条规定,承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的,正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任,或者承担侵权责任。由此可见,我国在司法界已经统一了无单放货之法律属性—侵权和违约竞合。正是因为在航运实践中,存在着大量的无单放货情形,在UNCITRAL制定旨在统一三大运输法公约的《鹿特丹规则》过程中,对合法无单放货进行了立法尝试。

    二、《鹿特丹规则》下无单放货之规定

    《鹿特丹规则》第46条规定:“签发必须提交的不可转让运输单证时的交付,其中载明必须交单提货的:(一)承运人应在收货人按照承运人的要求适当表明其为收货人并提交不可转让单证时,在第43条述及的时间和地点将货物交付给收货人。未提交不可转让运输单证的,承运人应拒绝交付。(二)在不影响第48条第1款规定的情况下,如果货物未能交付是因为:1.收货人收到了到货通知而未在第43条述及的时间和地点内在货物到达目的地后向承运人主张提取货物的;2.承运人因声称是收货人的人未适当表明其为收货人或未提交单证而拒绝交货;或3.承运人经合理努力无法确定收货人,请求就货物的交付发出指示,则承运人可以通知托运人,请求就货物发出指示。承运人经合理努力无法确定托运人,可以通知单证托运人,请求就货物的交付发出指示。(三)承运人根据本条第二项按照托运人或单证托运人的指示交付货物的,解除其在运输合同下交付货物的义务,而不考虑是否已向承运人提交不可运输单证。”《鹿特丹规则》第46条体现了在签发不可转让运输单证的货物交付时出现无单放货的情形,这实际上也是对包括我国在内的一些国家不可转让运输单证也须交单提货的实践做法和法律规定予以保留和认可司玉琢、韩立新:《鹿特丹规则研究》,大连海事大学出版社2009年版,第300页,同时规定了在符合条件下承运人无单放货免除了其运输合同下交货义务并无须承担责任。

    《鹿特丹规则》第47条第1款规定对于签发可转让运输单证或可转让电子运输记录的运输,该持有人提交了可转让运输单证,并且为第1条第10款第1项第1目述及的人时,还适当表明了其身份,或已按照第9条第1款述及的程序证明其为可转让电子运输记录的持有人,承运人应该将货物交付给该持有人;第2款规定在不影响第48条第1款的情况下,可转让运输单证或可转让电子运输记录明确规定可以不提交运输单证或电子运输记录交付货物的,适用下列规则:(一)如果货物未能交付是因为:1.持有人接到了到货通知而未在第43条述及的时间和地点内在货物到达目的地后向承运人主张提取货物的,2.承运人因声称是持有人的人未适当表明其为第1条第10款第1项第1目述及的人之一而拒绝交货,或3.承运人经合理努力无法确定持有人,请求就货物的交付发出指示,则承运人可以通知托运人,请求就货物发出指示。承运人经合理努力无法确定托运人,可以通知单证托运人,请求就货物的交付发出指示;(二)承运人根据本条第2款第1项按照托运人或单证托运人指示交付货物的,解除承运人在运输合同下向持有人交付货物的义务,而不考虑是否已向承运人提交可转让运输单证,也不考虑可转让电子运输记录主张提货的人是否已按照第9条第1款述及的程序证明其为持有人;(三)承运人根据本条第2款第5项对持有人负赔偿责任的,根据本条第2款第1项发出指示的人应该补偿承运人由此遭受的损失。该人未能按照承运人的合理要求提供适当担保的,承运人可以拒绝遵守这些指示;(四)一人在承运人已根据本条第2款2项交付货物后成为可转让运输单证或可转让电子运输记录的持有人,但该人是根据货物交付前的合同安排或其他安排而成为持有人的,其取得对承运人主张提货权以外的运输合同下的权利;(五)虽有本条第2款第2项和第4项的规定,一持有人在此项交货后成为持有人,在其成为持有人时不知道且不可能知道此项交货的,取得可转让运输单证或可转让电子运输记录所包含的权利。合同事项载明预计到货时间,或载明如何获取有关货物是否已交付的信息的,推定该持有人在其成为持有人时已知道或理应知道货物交付。

    基于《鹿特丹规则》第19条第1款的规定,海运履约方在《鹿特丹规则》下,将具有和承运人一样的权利、义务、责任承担及限制等,海运履约方之港口履约方在掌管货物期间,在承运人的指示下,存在无单放货的情形,其应该适用《鹿特丹规则》第46条、第47条的规定。因此,根据《鹿特丹规则》的规定,在签发不可转让运输单证,载明交单提货并在无法交货情形下,承运人经托运人或单证托运人指示,通知港口履约方向收货人无单放货的,是一种合法无单放货的情形;在签发可转让运输单证的情况下,首先必须单证上载明无须交单提货,然后在无法交货的情况下,承运人经托运人或单证托运人指示,通知港口履约方无单交货的,是一种合法无单放货的情形。

    三、我国港口履约方无单放货情形

    《鹿特丹规则》因规则的先进性和航运、贸易大国的推崇,其生效用时可能较短,因此,有必要探讨和研究《鹿特丹规则》下我国的港口履约方无单放货情形。我国关于港口履约方负有凭提货单放货义务的问题,笔者已在第四章第三节标题一中阐述,在此不再累述。在我国,航运实践的复杂性使得港口履约方无提货单放货的纠纷时有发生,提货单是基于我国海关监管的特殊要求,由收货人从承运人处用正本提单换来的,但承运人并未履行实际的交货义务,实际的交货义务由履行承运人义务的港口履约方凭借加盖海关放行章的提货单交货,因此,无提货单放货也应该属于广义无单放货的一种特殊情形。

    在《鹿特丹规则》规定情形下,若是承运人经过了托运人或单证托运人的指示,又指示港口履约方无单放货的,这是合法的无单放货。具体到我国港口履约方而言,笔者认为无单放货的情况下应该分四种情况:(1)承运人根据托运人指示凭持有人副本提单开出了提货单,副本提单持有人拿着提货单办理了进口手续,加盖了放行章之后找港口履约方放货,此时,根据如上论述,是港口履约方合法无正本提单放货的一种情形;(2)承运人根据托运人指示凭持有人副本提单开出了提货单,港口履约方无提货单放货的情形或承运人根据托运人指示凭持有人副本提单指示港口履约方无提货单放货的情形,这是一种双重无单(承运人无正本提单,港口履约方无提货单)放货的情形;(3)承运人凭持有人正本提单开出提货单,港口履约方无提货单放货的情形或承运人凭持有人正本提单指示港口履约方无提货单放货的情形,这是港口履约方单纯的无单(提货单)放货情形;(4)承运人不是属于《鹿特丹规则》下合法的无单放货,开出了提货单,港口履约方无提货单放货情形或承运人指示港口履约方无提货单放货的情形。在《鹿特丹规则》下,这四种情形改变了我国港口履约方无单放货时与承运人的责任承担的状况,使我国港口履约方无单放货及其责任承担更加理性和实用化。

    (一)港口履约方无单放货责任一般理论

    在《鹿特丹规则》下,港口履约方相对于货方承担法定的合同责任,因此,其负有和承运人一样的正当交货义务,并在不正当交货时承受索赔人的违约或侵权之诉。在我国,港口履约方对其无提货单放货行为所造成的损害后果是应当而且可以预见的,但依然实施了该行为,也即行为人在主观上有过错,客观上又实施了导致权利人失去对货物掌控的损害后果的行为,存在因果关系,符合一般侵权行为的构成要件,理应承担侵权责任。但基于《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》,我国实际上对无单放货责任采取了违约或侵权竞合的规定。因此,对于港口履约方的无提货单放货责任无论是侵权之诉,还是违约之诉,其责任的承担应该是确定的。在我国提货单运作过程中,港口履约方的无单放货责任涉及众多的责任主体,因为承运人要对整个运输过程负责。所以,港口履约方和承运人等之间形成了不真正连带债务,在承运人无过错情况下,港口履约方无提货单放货是终局责任人,在承运人等负赔偿责任后,享有对港口履约方的追偿权。

    (二)港口履约方无单放货责任具体类型分析

    上文阐述了港口履约方无单放货责任的一般理论,那么,在《鹿特丹规则》下针对港口履约方无单放货的情形,笔者逐一分析其责任承担。

    1.承运人根据托运人指示凭持有人副本提单开出了提货单,副本提单持有人拿着提货单办理了进口手续,加盖了放行章之后找港口履约方放货情形。这种是承运人、港口履约方合法无单放货的一种情形,解除了承运人、港口履约方在运输合同下交付货物的责任。

    2.承运人根据托运人指示凭持有人副本提单开出了提货单,港口履约方无提货单放货的情形或承运人根据托运人指示凭持有人副本提单指示港口履约方无提货单放货的情形。这种情形首先是《鹿特丹规则》下承运人的无单放货,然后,是港口履约方无提货单的放货。承运人在《鹿特丹规则》下的无单放货是一种合法放货,已经规定了解除承运人的交货责任。但是,如果货物流通到港口履约方的阶段,出现了无提货单放货的情形,怎么办呢?笔者认为,在《鹿特丹规则》下,虽然承运人已经解除了交货责任,但仍须对履行其义务的港口履约方负责,出现了港口履约方无提货单交货并导致权利人受到损失时,应该由港口履约方作为终局责任人承担赔偿责任,若承运人承担了责任,可以向港口履约方追偿。

    3.承运人凭持有人正本提单开出提货单,港口履约方无提货单放货的情形或承运人凭持有人正本提单指示港口履约方无提货单放货的情形。这种情况下,承运人属于合法放货的情形,但是,港口履约方在没有提货单的情况下,无单放货导致权利人受到损失时,如上,其作为终局责任人仍然要进行赔偿。

    4.如果承运人的无单放货是属于非法的,而港口履约方的无提货单放货导致的损失,承运人、港口履约方等承担不真正连带债务形成的连带责任。鉴于承运人和港口履约方对无单放货均有责任,此时,两者都是终局责任人,无论索赔方向哪一方提起侵权或违约之诉,承运人或港口履约方在承担全部责任后可以向另一方根据应该承担的比例进行追偿。

    综上,不在《鹿特丹规则》下,我国港口经营人无提货单放货争议很大,有认为承运人收回正本提单后就已经完成了运输交付义务,至于港口经营人无提货单放货的行为不属于海上货物运输环节,其承担的是一般仓储合同义务;也有实际判例

    黄海波、郭翊:“进口货物提货单遭遇法律尴尬——兼对一起无单放货案件的法理评析”,载《中国律师》2007年第6期。认定提货单是海上运输货物的所有权凭证,因此,无提货单放货是属于违法行为。导致这种争议的产生实际上由于我国对港口经营人法律地位规定的缺失。在《鹿特丹规则》下,由于港口经营人已经成为海运履约方的一种形态,解决了其地位之争,因此,其在承运人要求、监督、控制下的货物监管、交付行为属于履行运输合同的行为,再由于我国海关监管的法律,存在提货单的货物交付运作过程,该过程依然是承运人海运货物交付过程中的一个环节,港口履约方无单放货的,将依据《鹿特丹规则》进行区别,需要承担责任的,将享受公约规定的抗辩和责任限制的权利。因此,在《鹿特丹规则》下探讨我国港口履约方无提货单交货具有较大的实践意义。

    第七节中国与东盟海运立法中相当于海运履约方的主体责任探讨

    一、中国关于相当于海运履约方的主体责任规定立法评析

    (一)实际承运人责任立法评析

    《海商法》第61条规定:“本章对承运人责任的规定,适用于实际承运人。”第63条规定,“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的,应当在此项责任范围内负连带责任”。第65条规定,“本法第60条至第64条的规定,不影响承运人和实际承运人之间相互追偿”。以上这些规定,是实际承运人责任立法例的总括性规定。

    《海商法》第46条规定,“承运人对集装箱装运的货物的责任期间,是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间,是指从货物装上船起至卸下船止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人责任期间,货物发生灭失或者损坏,除本节另有规定外,承运人应当负赔偿责任”。该条规定了承运人的责任期间。又依据《海商法》第60条规定,“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的,承运人仍然应当依据本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输,承运人应当对实际承运人的行为或实际承运人的受雇人、代理人在受雇或受托范围内的行为负责”。结合第46条的规定,该条实际规定了实际承运人的责任期间,也即在自己承担的运输期间为其责任期间。

    《海商法》第46条的规定,结合第51条第1款第12项免除承运人赔偿责任的规定,即“非由于承运人或承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因”,说明承运人对货物承担过失赔偿责任。但是,由于第51条第1款第1项和第2项免除了承运人的受雇人、代理人航海过失和火灾过失导致的货损责任,使得过错责任变得不完全了。因此,实际承运人承担的也是不完全过失责任制。

    《海商法》第54条规定,“货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的,承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任”。该条规定了实际承运人混合原因导致货损必须承担不能免除责任的货物灭失、损坏或迟延交付的责任。

    《海商法》第55条规定,“货物灭失的赔偿额,按照货物的实际价值计算;货物损坏的赔偿额,按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。货物的实际价值,按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。前款规定的货物实际价值,赔偿时应当减去因货物灭失或损坏而少付或免付的有关费用”。该条实际规定了实际承运人在承担货物灭失、损坏时的赔偿额计算方法。

    《海商法》第57条规定,“承运人对货物因迟延交付造成的经济损失的赔偿限额,为迟延交付的货物的运费数额”。该条既是实际承运人的责任限制的权利,也是实际承运人承担货物迟延交付导致的经济损失责任的立法例。

    (二)港口经营人责任立法评析

    有关港口经营人民事责任的立法例主要集中在部门规章《港口货物作业规则》中。《港口法》第5章法律责任以及2010年3月1日起施行的《港口经营管理规定》中规定了港口经营人的一些行政责任等,不是本书探讨对象,因此不再阐述。

    《港口货物作业规则》第45条规定,“港口经营人对港口作业合同履行过程中货物的损坏、灭失或者迟延交付承担损害赔偿责任,但港口经营人证明货物的损坏、灭失或者迟延交付是由于下列原因造成的除外:(一)不可抗力;(二)货物的自然属性和潜在缺陷;(三)货物的自然减量和合理损耗;(四)包装不符合要求;(五)包装完好但货物与港口经营人签发的收据记载内容不符;(六)作业委托人申报的货物重量不准确;(七)普通货物中夹带危险、流质、易腐货物;(八)作业委托人、货物接收人的其他过错。”

    该条实际规定了港口经营人要对货物的损坏、灭失以及迟延交付承担损害赔偿民事责任,同时也规定了免责情形。

    二、东盟关于相当于海运履约方的主体责任规定立法评析

    (一)《东盟多式联运框架协议》中相当于海运履约方的主体责任立法评析

    王威、关正义:“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”,载《东南亚纵横》2011年第5期。

    《东盟多式联运框架协议》中关于多式联运经营人责任的立法规定主要体现在以下几点,基于上文对多式联运经营人和“承运人”的分析,因此,这几点关于责任的立法规定可以视为《东盟多式联运框架协议》中相当于海运履约方的主体——海运区段“承运人”责任的立法规定。

    《东盟多式联运框架协议》第7章通知、索赔、诉讼和时效第24条规定,“一、本框架协议的规定适用于所有对多式联运下的多式联运经营人的索赔,不管是以合同还是以侵权提起。二、同样,这些规定也适用于多式联运合同下对多式联运经营人的代理人、受雇人以及为多式联运经营人服务履行多式联运合同的人的索赔,不管是以合同还是以侵权提起诉讼,并且多式联经营人及其代理人、受雇人以及其他为他服务的人的责任总额不能超过框架协议第14条至第19条的限制。”该条规定是一总括性规定,说明了相当于海运履约方的海运区段“承运人”适用框架协议下多式联运经营人的规定,当然包括关于责任的相关规定。

    《东盟多式联运框架协议》第4章多式联运经营人责任第7条规定,“根据本协议的规定,多式联运经营人的责任期间,是货物自多式联运经营人已在他负责掌管到其交付货物的期间。”该条规定了多式联运经营人的责任期间,因此,负责海运阶段的“承运人”的责任期间应该是其接收并掌管货物到下一个运输阶段“承运人”接收货物止。

    《东盟多式联运框架协议》第4章多式联运经营人责任第8条规定,“多式联运经营人应当为其受雇人或代理人在其委托范围的行为和疏忽负责,或者为履行多式联运合同向其提供服务的任何其他人的行为和疏忽负责。”该条规定了多式联运经营人在其责任期间为履行多式联运合同向其提供服务的任何人负责,当然包括对相当于海运履约方的海运区段“承运人”负责。由此,海运区段的“承运人”也将对其受雇人或代理人在其委托范围的行为负责。

    《东盟多式联运框架协议》第4章多式联运经营人责任第12条的规定(详见第三章第三节标题二的第1点),是关于多式联运经营人的免责事项内容,从该条内容来看,采用的是不完全过失责任制。对于海运区段的“承运人”来说,其责任基础也是不完全责任制。

    《东盟多式联运框架协议》第4章多式联运经营人责任第10条第1款规定,“多式联运经营人应当对责任期间内遗失或损坏的货物造成的损失以及延迟交付造成的损失承担赔偿责任。”该条规定了多式联运经营人的赔偿责任。依据《东盟多式联运框架协议》第24条的规定,相当于海运履约方的海运区段“承运人”对其责任期间造成的货损以及迟延交付也要承担赔偿责任。

    《东盟多式联运框架协议》第10章杂项规定第33条第3款规定,“本协定不得解释为限制或减损多式联运经营人,承运人,收货人,发货人或任何一个成员国通过成员国国内立法或未来的双边、区域或多边协定确定的权利和义务。”该条规定了框架协议中没有规定的,多式联运经营人、“承运人”可以适用在成员国国内法以及参加的国际条约中的规定。在《东盟多式联运框架协议》中没有规定多式联运经营人和相当于海运履约方的“承运人”的责任关系,但依据有关国际公约和成员国国内法的规定,多式联运经营人应该对全程运输负责,“承运人”应当对其责任期间的货损、灭失以及迟延交付承担赔偿责任,两者之间存在连带责任关系。

    《东盟多式联运框架协议》第4章多式联运经营人责任第13条规定,“1.对灭失或损坏货物赔偿的评估,按照多式联运合同约定的货物交付给收货人的地点和时间的货物价值作价。2.货物价值应根据当时商品市场的同类货物交易价格,或者,如果没有这样的价格,根据目前的市场价格,或者如果既无当时商品交易价格或现行市场价格,则参照同种货物优质的货品正常价值确定。”该条规定了货物灭失、损坏或迟延交付的损害赔偿计算办法。对于相当于海运履约方的海运区段“承运人”而言,其负责的海运阶段出现了货损或迟延交付,也要依据该条规定承担赔偿责任。

    综上,《东盟多式联运框架协议》对于责任的规定条款较多,明确规定了责任期间、责任基础、责任范围等,但没有明文规定多式联运经营人和履行多式联运经营合同的“承运人”之间的责任关系,这是立法中缺憾,并在实践应用中会产生不便之处。

    (二)东盟国家立法中相当于海运履约方的主体责任立法评析

    上文已经说明以对东盟海运立法有着重要影响的泰国为例探讨其国内法中相当于海运履约方的主体——实际承运人的责任立法规定

    王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。如下:

    泰国《海上货物运输法》第4章承运人法律责任第44条规定,“对承运人责任的规定也适用于承运人委托从事部分运输的实际承运人的责任。”

    泰国《海上货物运输法》第4章承运人法律责任第39条规定,“除第51,第52,第53,第54,第55,第56和第58条的规定,承运人应当对灭失或损坏以及延迟交付的已移交给他的货物造成的损失承担赔偿责任;对于本节的规定,货物被视为在承运人掌管从当他收到在装货港从托运人或者托运人的代理人,或者从一个机关或任何其他人交来,直到他已交付在目的港口或目的地如第40条规定的货物为止。”第40条规定,“在下列的情况下承运人即当作已交付货物,即(1)承运人在目的港已移交货物给收货人;(2)如其中收货人未来提货的,承运人按照目的港口这样或那样的海运业界的习俗或法律规定,将货物已处理;或(3)承运人已将货物交由一个主管当局或货物必须交给目的港口根据法律或惯例适用可以接收货物的任何人。”从泰国《海上货物运输法》的规定来看,实际上采用的是承运人责任期间港至港原则,也即装货港接收货物至卸货港交付货物为止,这实际上是借鉴了《汉堡规则》的相关规定。因此,对于实际承运人而言,其责任期间也是装货港至卸货港货物在其掌管期间。

    泰国《海上货物运输法》第39条第1款规定,“除第51,第52,第53,第54,第55,第56和第58条的规定,承运人应当对灭失或损坏以及延迟交付的已移交给他人的货物造成的损失承担赔偿责任。”从这条规定可以看出,在排除除外责任以后,承运人对在自己掌管货物期间的灭失、损坏以及延迟交付要承担赔偿责任。但在除外责任中,第52条规定,“承运人不承担的灭失、损坏或延迟交货,如果灭失、损坏或延迟交付的产生,或因承运人可以证明:(1)不可抗力;(2)危险和海上通航水域的危险或意外事故;(3)战争或武装部队之间的战斗行动;(4),内战,暴乱,颠覆和民变;(5)拘留,逮捕,限制或禁止船舶航行的风险;(6)检疫限制;(7)罢工,停工或在任何港口阻碍货物装卸,或停泊和驶离等;(8)海盗行为;(9)托运人或收货人的过错,特别是对货物包装不良;(10)货物固有缺陷;(11)船舶潜在缺陷或通常在一个从事船舶检验职业的人谨慎地、适当地检查无法发现的问题;(12)因为引航员的过错或指令导致的错误;(13)非由于承运人的实际过失或私谋,或者承运人的代理人、雇佣人员的过失或疏忽所引起的其他任何原因。”可以看出该条第12项是承运人航海过失免责的规定,第13项则是承运人及代理人、受雇人过失承担责任的规定。从以上分析比较来看,笔者认为在承运人的归责原则方面,泰国的海上货物运输法律仍然是参照《海牙规则》的不完全过失责任制制定的。对于实际承运人来说,其归责原则也是不完全过失责任制。

    泰国《海上货物运输法》第4章承运人法律责任第45条规定,“凡承运人和实际承运人为同一事项都有责任的,应当作为共同债务人承担责任。”该条规定了实际承运人和承运人责任的分担情况。

    泰国《海上货物运输法》第6章承运人责任限制与补偿的计算部分第61条规定,“货物灭失或损坏的价值,须按以下方式计算:(1)货物全部损失或全部损坏的,赔偿价值等于在目的口岸交付货物时的价值;(2)货物部分损失或损坏的,须以同一类和同等质量的,仍然在目的港交货时的货物价值的基础上计算赔偿价值。”该条规定了货损赔偿的计算方式,对于实际承运人一样适用。

    综上,《泰国海上货物运输法》关于实际承运人的责任立法规定实际上借鉴了《海牙规则》采用了不完全过失责任制,责任期间则是借鉴了《汉堡规则》从装港至卸港,确定了承运人和实际承运人之间的责任关系,立法体例上则是借鉴《汉堡规则》以“承运人责任规定适用于实际承运人”用语做总括规定,这种总括规定方式在责任适用方面没有什么问题,但对实际承运人权利、义务的适用等则需要做扩张解释,实践中会产生争论。

    三、海运履约方的责任规定对中国与东盟海运立法的影响和借鉴

    基于以上对海运履约方的责任以及对中国与东盟相当于海运履约方主体的责任立法规定的分析,下面就新规则下海运履约方责任的规定对中国与东盟海运立法的影响和借鉴进行探讨。

    (一)对中国海运立法的影响和借鉴

    1.《鹿特丹规则》第17条规定了承运人、海运履约方的责任基础,我国现行《海商法》对承运人责任基础的规定不是很清晰。在引进海运履约方制度时,有必要借鉴《鹿特丹规则》的规定:一是将现行《海商法》责任基础明确为推定过错责任制,将免责事项具体列明;二是在举证责任方面,效仿新规则的“三个推定”,在船货双方之间明确规定;三是效仿新规则,采用“严格区分原则”确定混合原因导致货损的承担问题,同时也要确定在无法区分免责或不可免责损失时的责任承担比例问题,这本身就是我国现行法没有规定的地方。

    2.《鹿特丹规则》第19条第1款第2项规定,笔者认为是海运履约方的责任期间,我国《海商法》第60条的规定实际上表明了实际承运人的责任期间是分集装箱运输和非集装箱运输,从接受委托从事运输时开始到运输完毕时止。因此,建议借鉴《鹿特丹规则》,我国《海商法》引入海运履约方制度的前提下,明确海运履约方承担责任的期间,这样可以将包括实际承运人、港口经营人等在内的相关方均纳入这个责任期间,减少立法的麻烦。

    3.《鹿特丹规则》第19条、第22条、第59条、第60条、第79条、第80条、第81条以及第17条第6款可以说明海运履约方的责任范围,我国《海商法》第54条、第58条、第59条分别就混合原因导致货损、侵权之诉、合同之诉的相关条文中,提到了承运人以及其受雇人、代理人,却未直接规定承运人对其代理人、受雇人的责任承担,此外,条文中仅仅提到了承运人的受雇人、代理人,却没有提及码头装卸人员等,这样就带来码头装卸人员是否可以援引免责和责任限制的问题。因此,在引入海运履约方制度后,借鉴新规则的相关规定,明确海运履约方的责任范围,可以解决以上这些问题。

    4.《鹿特丹规则》第18条、第20条规定了承运人和海运履约方之间的连带责任关系,我国《海商法》第63条、第64条也有类似规定。但是,有几点不同:一是我国现行法承运人和实际承运人之间的连带责任仅限于货物的灭失、损坏,不包括迟延交付;二是实际承运人的范围要窄于海运履约方;三是实际承运人仅限于从事实际运输的人,排除了中间实际承运人,一般情况下,在特定运输阶段只有一个实际承运人和承运人连带,但是公约明确提及了包括中间海运履约方在内的多个海运履约方。因此,笔者建议我国以后修法时,引入海运履约方概念,同时,将连带责任范围扩大到迟延交付。

    (二)对东盟海运立法的影响和借鉴

    通过对《东盟多式联运框架协议》和泰国《海上货物运输法》的分析,笔者认为东盟现行的海运立法中关于责任的规定是以《海牙规则》为蓝本,但同时也引进了《汉堡规则》的内容,具有很强的时代烙印。例如,在归责原则、责任限制等方面吸收的是《海牙规则》的内容;在责任期间、迟延交付以及实际运输主体方面则借鉴了《汉堡规则》的规定。鉴于《海牙规则》和《汉堡规则》本身的缺陷,也导致了东盟海运立法的缺陷,比如,虽然引进了实际承运人,但在概念上有争议,没有包括从事装卸的港口经营人,导致责任范围无法明确确定;不完全责任制已经无法适应航运的新发展,等等。《鹿特丹规则》不仅创设了一个新的责任主体海运履约方,并且明确其责任,吸收了《汉堡规则》中有用的内容,采取了完全责任制,同时也将迟延交付货物带来的损失列入责任范围,将责任期间从“港至港”扩展至“门到门”,并吸收了《海牙规则》立法方式用列明的方式确定责任承担,等等。正如前文第三章第四节标题二笔者对《鹿特丹规则》的阐述一样,其关于海运履约方的创设以及责任的规定必然会对东盟海运立法产生影响,无论新规则是否很快生效,也无论东盟及其成员国是否加入新规则,新规则的关于海运履约方的责任规定都会影响到各国的立法。因此,笔者认为,东盟海运立法。王威、关正义:“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”,载《东南亚纵横》2011年第5期。东盟国家的海运立法必然会借鉴海运履约方的内容。王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。在责任方面,会借鉴其归责原则、责任期间的规定,在责任范围、责任承担方面会借鉴新规则通过损失计算方法、责任限额、批量合同、活动物运输、连带责任承担等规定多项规则的方式来确定。具体来说,有以下几个方面:

    1.责任期间方面,东盟海运立法已经采取了责任期间从接受货物至交付货物止的立法模式,这点在以后的海运立法中应该继续适用,并且借鉴《鹿特丹规则》将其海运立法调整范围扩展至“海运+其他”。

    2.责任基础方面,东盟海运立法应该会顺应国际海运公约发展趋势,摒弃不完全过失责任制,采用完全过错责任制,并在管货义务、适航义务和除外责任方面通过举证责任的分担进行均衡。

    3.责任关系方面,东盟海运立法必然会明文确定责任主体之间的关系,这是航运实践的需求,一般会借鉴《鹿特丹规则》确定为连带责任关系,当然也有可能借鉴对东盟海运立法有着重要影响的泰国海运立法,确定为共同责任关系。

    4.责任范围方面,东盟海运立法应该会借鉴《鹿特丹规则》的相关规定,通过立法以批量合同的引进、活动物运输、舱面货运输、损失计算方法等多种方式来确定赔偿责任范围。

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